專文發表

一、前言： 董事為法人之重要機關，對內執行職務，對外代表法人，此為我國民法第27條所明文。董事在股份有限公司是董事會的構成員，係由股東會就有行為能力之人選任之(公司法第192條第1項)，是以股份有限公司之董事不必然是公司之股東，只需具有行為能力；我國公司法對於股份有限公司業務之執行，以董事會為股份有限公司之法定且必備機關，為便於公司業務之執行，設有董事長、副董事長、常務董事。再者，公司法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」此為公司法對於董事會與股東會職權劃分之概括規定。本條既規定公司業務之執行，應由董事會決議行之，可知董事會有就業務之執行為意思決定之權限。 二、公司法對於董事競業禁止義務(Non-compete duty)之相關規定： 董事為股份有限公司董事會之組成份子，董事會復為股份有限公司之業務執行決策機關（公司法第192條第1項、第 202條參照），董事對公司業務之機密，自然知之甚稔，如容任董事在公司外與公司競業，自難保董事不會利用自公司取得之業務機密，為自己或他人謀取私利，致損害公司之利益，故而公司法乃對董事競業禁止義務設有明文規範。而董事競業禁止之立法原意，既旨在保障公司及股東之利益，是以當股東會對董事競業情形加以斟酌後，認公司可容忍董事之競業行為時，則不妨豁免董事此項義務，以平衡雙方之利益。而為使股東會對是否解除董事之競業禁止義務，能進行實質審議，公司法第209條第1項定有：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可」之規定，證券交易法第26條之1更明文公開發行公司解除董事競業禁止義務之議案，應於召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出，凡此規定，用意在於確保董事競業資訊之充分揭露，使股東得以明智決定是否免除特定董事競業禁止之義務，故對於公司法第209條第1項之規定屬於強制規定。 我國公司法對於董事違反競業禁止義務之法律效果規定於公司法第209條第1、5項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」、「董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。」規定參照，且董事不論是否具有股東身份，均有「歸入權」規定之適用，此為經濟部91年4月2日商字第09102060640號函釋所明文。 然而，董事競業的說明範圍為何？董事應如何說明始為適法？此經濟部曾於71年08月27日商31182號、86年08月20日商8621697號函釋中載明：「董事應於『事前』、『個別』向股東會說明行為之重要內容，並取得許可，並不包括由股東會『事後』『概括性』解除所有董事責任之情形。惟本案股東會之決議解除董事競業禁止之限制，似應探求股東會之真意，是否係在免除董事已為之競業行為之歸入權行使問題。三、以上係就公司法之適用所為之一般性說明，至公開發行股票之公司，證券管理機關是否另有規定，自得由其酌處。」可資參照；再者，公司在進行股東許可決議前，至少應提供全體股東有關董事競業行為之重要內容，以便股東在表決前有相當之判斷資料。倘股東會議案僅為概括性地解除董事競業禁止之義務，對於董事競業行為之內容卻毫無所悉，則全體股東無法評估判斷是否解除董事競業禁止之義務及其風險，與公司法第209條第1項之立法目的顯然有違，違反該規定者，依公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。」之規定，係屬於違反強制規定，應認為股東會決議無效。」台北地方法院96年度訴字第4947號民事判決可資參照。 再按，「按公司法第32條、第209條第1項之立法理由係為避免董事或經理人之利益與公司之利益產生衝突，導致董事或經理人未忠實履行自己的職責，另行經營同類業務，進而損及公司的利益。惟若董事兼任經營同類業務之他公司董事或經理人，而該二公司為百分之百母子關係時，在法律上雖為二獨立法人格公司，但在經濟意義上實為一體，二者之間並無利益衝突可言。故應認為於此情形下之董事或經理人兼充，並不構成公司法第32條、第209條競業行為。本部95年10月12日經商字第09500626690號函應予補充。」經濟部101年10月11日經商字第10102435880號函釋酌參。 準此，酌前揭經濟部及法院裁判意旨，董事競業禁止之立法原意，既旨在保障公司及股東之利益。是以股東會得以股東會決議免除其競業禁止之義務。然而，股東會要解除董事競業禁止之義務，需於事前、個別向全體股東說明有關董事競業行為之重要內容，以便股東在表決前有相當之判斷資料，作為是否許可解除競業禁止之限制。 三、董事忠實義務 (Fiduciary duty)之行為規範： 董事與公司間係屬委任關係，本於委任關係董事對於公司自應負有忠實義務，我國公司法針對公司董事之忠實義務，規範於公司法第23條第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」。又，公司法第23條第1項係於90年修正增訂，立法理由載明：「參考英美法之規定，增訂公司負責人之忠實義務及注意義務，明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實義務和注意義務，以及違反義務時之損害賠償責任，以補充現行法之缺漏，具體規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果。」 又，所謂公司負責人(包含董事)之「忠實義務」，即公司負責人因受公司股東信賴而委以特殊優越之地位，故於執行業務時，自應本於善意之目的，著重公司之利益，依公司規定之程序做出適當之經營判斷，避免自身利益與公司利益相衝突。忠實義務大致可歸納為二種類型：(一)為禁止利益衝突之規範理念；(二)為禁止奪取公司利益之理念。 準此，設若董事有違反上開忠實義務(禁止利益衝突原則或禁止奪取公司利益之原則)為法定義務且並無法藉由股東會同意而免除，則縱令公司股東會免除其董事競業禁止義務，仍無免除其公司法第23條第1項之忠實義務，應無疑義。 四、小結 綜上說明，我國上市上櫃公司治理實務守則第15條第2 項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」此亦為公司法第209條所規定。又，「董事會成員(即董事)應忠實執行業務及盡善良管理人之注意義務，並以高度自律及審慎之態度行使職權，對於公司業務之執行，除依法律或公司章程規定應由股東會決議之事項外，應確實依董事會決議為之。」上市上櫃公司治理實務守則第37條第1 項亦有明文。又，股東會如免除董事競業禁止，是否將造成出席股東之風險？？本文以為因免除競業禁止僅係股東經評估後決議容忍董事兼職之行為，然並非同意該董事得有違反忠實義務(即為利益衝突或奪取公司利益)之行為，股東自尚不致因此決議而有法律上風險，併予敘明。 (文/方雍仁律師)

商標係用以表彰商品或服務來源 ，使消費者用以辨識商品或服務來源。是以，商標使用不僅為商標之核心概念，且商標之使用更係商標權人維護商標權之重要課題。我國商標法於100年06月29日修正，將「商標使用」之定義修正為：「行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」(商標法第5條)。準此以觀，我國商標法對於「商標使用」之要件應可歸納為：(一)商標使用人主觀上有以行銷商品或服務為目的；(二)客觀上須足以使相關消費者認識它是商標；(三)使用人有第5條第1項第1至4款或第2項之任一款商標使用行為。 對照修正前商標法第5條對於「商標使用」之定義：「行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」修正後商標法第5條不僅參酌日本商標法第2條之立法形式，更將舊法第5條之概括規定修正改以分款方式作規範，使得商標使用之意涵更臻明確。 由上開定義可知，商標使用之判斷標準，係以使用人有為行銷商品或服務之目的而為商標之使用：而所謂「行銷之目的」，係指基於商業目的，所為之推廣、銷售其商品或服務。然而，我國早期係以代工為主的國家，國內代工廠受國外取得商標權人委託製造後，回銷商品予國外合法商標權人；準此，不論代工形式是採 OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設備製造商）或係採ODM(Original Design Manufacture，委託設計與製造或原始設計製造)，代工廠均以取得「外國合法註冊之商標權人」委託製造為前提，且所製造之產品亦僅僅能回銷至「外國商標權人」不能銷售予第三人，並受該國外商標權人之指示將標示商標的商品交付予合法之商標權人。 申言之，所謂合法之商品回銷，必須是受「合法之商標權人」之委託，在第三地代工並標示商標後直接運往委託人(即合法商標權人)之國家或其指定之其他國家或地區，該代工商品並無流入該地市場銷售之情形。是以，我國早期實務以「國際間貿易往返頻繁，此等交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非行銷，不應受商標法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害乙之商標權之刑責。」(民國82 年6 月1 日臺灣高等法院花蓮分院刑事法律專題研究)。 然而，由於世界各國商標權之保護均採「屬地主義」及「註冊主義」，是以上開代工回銷不構成商標侵權之前提，更應以委託之外國廠商確實已取得國外當地商標註冊為前提。蓋，果若委託人根本未取得國外商標權，則受託人自不得以代工為名輸出標示國內商標權人之商品，否則不啻放任有心仿冒之人假代工之名，行輸出商品之實；況且，依我國「貨品輸出管理辦法」第10條第1項規定：「出口人輸出之貨品有商標標示者，應自行查明所標示之商標之權利歸屬，不得有仿冒情事。」是以，代工廠於接受委託時自應先查明委託製造之人所委託製造之商標是否確已取得商標註冊，並要求提出所在國或所在地之商標註冊證書，仔細查證其商標權有效與否、商標權之歸屬及商標權期間，果若該委託人根本非國外商標權人或並未取得國外商標權，依前揭商標法第5條第1 項第2款之規定將商標用於商品或其包裝容器並加以輸出者，應屬商標之使用態樣之ㄧ，則製造人應構成商標法第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」而不得僅以代工回銷為由，辯稱其製造、銷售非商標使用。 換言之，以跨國商標侵權為例，果若不肖之仿冒業者於國內製造標示國內知名品牌ASUS(華碩)、acer(宏碁)之產品輸出至美國銷售予未取得華碩公司(ASUS)或宏碁公司(acer)等商標註冊之第三人，經查獲之後辯係稱受該委託人之委託而製造，則縱令其提出所謂委託製造契約，自仍不能僅以回銷為由而卸免其責，否則不啻使商標法第97條之規定形同具文。實則，上開見解為我國法院所採，實務亦有台南地方法院90年度訴字第245號刑事判決：「被告乙一再抗辯其乃是受伊朗「Glancos Co. 」的委託而使用商標，且產品未在我國銷售，不具意圖欺騙他人的主觀犯意云云。惟查，被告乃專業於化妝品買賣，且明知附圖壹編號2為告訴人商標，並為知名品牌，仍再加以使用，自不能以係受他人委託而認定其無主觀犯意。至於「回銷行為」，乃限定受「外國商標專用權人」的委託之商標使用行為，若非受外國商標專用權的委託，實即係商標法第62條的商標使用與商標法第62條的輸出行為。換言之，若擴張解釋受任何第三外國人委託而使用商標即不違法，將使商標準第63條的規範「輸出」行為喪失意義。‧‧‧，則本件被告使用系爭商標之行為要非「回銷行為」，已可認定，被告所辯屬「回銷行為」云云，不足採信。」及智慧財產法院97年刑智上易字12號裁判中亦有：「‧‧‧經詢問被告究竟如何確認菲律賓之『KBJ INT’L INC』公司係合法授權生產之廠商，被告答稱：我有去他工廠看到他都有在作此商標的商品，她告訴我絕對可以合法進口 ，但沒有給我看合法的授權證書。我沒有查，但是他告訴我可以合法進口‧‧‧被告於向案外人賴俊榮訂購衣服時，既知應查證賴俊榮是否取得商標註冊資料，何以前往菲律賓『KBJ INTL INC』公司訂購系爭商品時，未曾查證，即認為該廠商係告訴人合法授權生產之廠商？足證被告辯稱菲律賓『KBJ INTL INC』公司係獲得告訴人授權合法生產系爭冠帽之廠商云云，乃屬卸責之詞，並不足採。」判決可資參照。 綜上論陳，我國實務所謂商品回銷不構成商標侵權之前提要件，必須是以合法商標權人之授權為要件，並僅銷售予該合法商標權人，始能認非屬商標之使用，此不論委託人係國內、外之人均應適用；蓋，設若所謂委託製造之人根本從未取得商標權註冊，自非商標權人，則根本無權可授，更遑論合法授權之有？則製造商品之人自無能以代工回銷為由，據以卸免其責。 (文/方雍仁律師)

一、前言： 隨著科技的發展，人們越來越倚賴科技所發明的工具進行溝通，輔之以資訊基礎建設的高度發展，資訊大量流通已成必然趨勢，而此大量之資訊流中，經常含有涉及個人私密的資料，因此個人隱私在網路發展趨勢下，也逐漸地暴露於他人的窺探中。隨著網路發達與行動裝置的快速發展，將各種科技的運用延伸至行動商務的相關應用服務，在行動商務中電信業者利用基地台來確定用戶的所在位置，並將用戶所在位置及附近地區的資訊提供給行動裝置的用戶。伴隨著無線通訊科技的快速演進，使得個人位置資訊的定位技術日益精進，而正因為用戶個人位置資訊具有動態性質，網路及電信業者利用位置資訊即可勾勒出用戶喜好、行為模式以遂行其商業作為。 當網際網路與行動裝置結合後，電信業者即可提供手機用戶更即時的行動廣告服務，業者所提供的行動廣告，即是藉由電信業基地台訊號偵測用戶所在位置，系統會自動對進入店家附近的手機用戶發出文字或簡訊的廣告內容，一方面對廣告客戶提供可能實際促成消費的廣告管道，另一方面也提供逛街購物的手機用戶附近的促銷商品訊息，更可透過手機直接下載優惠券前往消費。由於智慧型手機快速攻占全球市場，加上行動社交網路服務的推波助瀾，使得行動裝置定址化服務掀起一波商業應用的熱潮。 二、行動商務發展與資訊隱私權侵害之疑慮 一般而言，行動商務是指運用各種行動通訊設備與無線網路，提供交易資訊、交易執行等商業交易活動。由於行動技術具有動態特性，使得消費者可以不受限於固定設備或在特定的地點上網之限制，在行動環境中即時進行電子商務活動，大幅增加了使用者的便利性。行動商務運用無線網路及行動設備上網，使用者可以隨時、隨地透過網際網路進行交易，例如：透過手機上網購物、下載即時資訊與應用軟體等，均為行動商務的應用方式。因此，行動商務除了具有區域性與個人化之特性外，行動設備的可攜帶性，使服務提供者可透過全球定位系統或其他科技，精準地找出使用者所在位置、存取並分析該消費者相關消費資訊，進而提供個人化之行銷或服務。 國內的行動裝置製造商大部分係以智慧型手機與可攜式導航裝置為主，以連結的功能導向，大致可分為「與人連結的功能導向」及「與事物連結的功能導向」兩大領域。而「與人連結的功能導向」服務，包括：好友位址追蹤、相片定位等等功能；另外，「與事物連結的功能導向」服務，大體而言為：導航功能、位置交通即時資訊及LBS景點、活動或生活資訊等功能。如今定址化服務已拓展到生活層面的應用範疇，如社群、娛樂、餐飲、購物，都可以透過這樣的技術，精準掌握消費者的位置，進而提供最近距離的服務，因此相當具有商業發展潛力。 網際網路與用戶位置相關服務的需求快速發展，使得使用者可利用定址化服務建立社群網路，將目前的位置資訊傳送給朋友，藉由訊息的傳送與接收，追蹤家人或朋友的所在位置，也可利用定址化服務結合優惠券服務，使用戶進入某特定區域立即傳送附近的消費折扣或更多其他消費資訊給使用者，甚或以地理位置為基礎提供待辦事項提醒，例如：提醒在回家前去超市買菜，抑或是上班前須要抽空到附近郵局拿包裹，中午外出用餐用順道去銀行辦事，以更有效率的移動方式處理各項事務。然而，隨著新興科技的運用及行動商務的發達，業者對於個人資料的蒐集、處理及利用的速度相對快速，透過定位科技掌握特定對象的位置資訊，進一步對於個人的行為歷程及生活態樣加以側寫，對於個人隱私權產生相較於過去更嚴重侵害的問題。 個人隱私受到法律所保障，源自1890年間美國學者Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis合著發表之「The Right to Privacy」之論文開始，渠等所提出的「任何人皆有獨處之權，有不受干擾之權利」(The right to be let alone)。「隱私權」最初的理論基礎是一種「免於受刺探的權利」(The right free from prying)，而抽象概念為一種「獨處的權利」(The right to be let alone)，強調不受恣意干擾，其作用僅在於被動地防禦私人事務被不當公佈，在文義上也包含防禦私生活領域遭受外界的侵擾，性質上屬於被動消極的權利。 我國憲法保障之基本人權，並無「隱私權」一詞，司法院大法官會議在民國81年作成的釋字第293 號解釋中首度使用「隱私權」之用語，嗣後大法官會議更分別透過解釋詮釋隱私權之意涵。相較於傳統隱私權要求消極不受干擾私領域，現代隱私權概念乃積極被解釋為資訊主體應有掌握自我資訊的主動權利。從而積極意義之「資訊隱私權」(Information Privacy)概念乃因應而生，並有別於傳統上對隱私權保障之思考，是以隱私權的保護隨著科技發展，也因此需要修正。 資訊隱私權在網際網路發達的科技生活中，侵害的態樣不勝枚舉，例如：蒐集個人資料作為商業工具、垃圾郵件、網路監聽、電子郵件監看等等，都可歸納為資訊隱私權遭侵害的態樣。 大法官會議釋字第603號解釋文中，首度出現「資訊隱私權」一辭，並且直接將「資訊隱私權」詮釋為：「個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」，解釋文末段，更指出主管機關應該因應現代科技發展，針對資訊隱私權採取足以確保資訊正確及安全之方式保障之，並對所蒐集之個人資訊(指紋檔案)採取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。 由於網路普及運用的今日，資訊的傳輸、散佈的速度甚為迅速，個人資料的蒐集、處理及利用更加容易。於是傳統上對隱私權保障之思考，乃轉向以「資料保護」為重心，並因此產生「資訊隱私權」(Information Privacy)的概念，以對抗資訊時代當中隱私權所受到的衝擊。相對於傳統隱私權著眼於消極地防禦個人資料被他人取得或利用之思考，資訊隱私權的思考更轉而以積極的參與、控制並決定個人資料的使用範圍及其正確性、完整性，亦即個人資訊的主體者享有相關權利，具體內容包括個人資訊的取得與蒐集、個人資訊的保有、管理、利用及個人資訊之閱覽、訂正請求權。行動商務所涉及的個人位置資訊之蒐集、處理、利用，導致侵害資訊隱私權的問題日趨增多。因此如何強化資訊隱私權的概念並將隱私權侵害降到最低，將是日後重要的課題。 三、美國及歐盟對於資訊隱私權之保障與趨勢 美國對於隱私權採取的立法模式，絕大部分是由相關判例和少數立法來規範。而資訊隱私權亦為隱私權之一種。美國聯邦最高法院固然接受資訊隱私之概念，而將資訊隱私納入憲法中等程度保護的人權。然而，多數美國民意仍傾向於不立法，以縮減政府組織及功能的政治趨勢，而這種主張也反應在網路相關問題的處理方式。由於考量網路科技的日新月異，美國政府及民間均傾向於透過業者自律的方式，而不採歐盟較為明確且嚴格的立法規範的方式來達成資訊隱私權之保障。在歐盟1995年個人資料保護指令(Directive 95/46/EC)第25條明確指出不得將個人資料流通至欠缺完善保護的第三國，相較於歐盟而言，美國正是屬於欠缺完善隱私權保護的第三國。是以，許多跨國企業或在歐洲有分公司的美國公司，在企業內部資料流通時，即經常會有違反上開指令之疑慮。因此，是否依循歐盟的腳步，將個人資料保護完成立法程序，亦曾於美國引起熱烈的討論。 然而，美國聯邦政府認為，果若逕行採取嚴格的立法保護，恐怕會對於剛剛萌芽的電子商務環境造成傷害，所以並無意採取特定立法保護，反而傾向於業者自律性規範。換言之，美國對於資訊隱私權所採取的保護體制，並非如歐洲模式般採取系統化、統一化的立法體制。所謂的美國模式及美國現行資訊隱私保護之模式，主要是業者自律及市場機能的調節，來達到個人資料保護的模式。換言之，美國對於資訊隱私之保護雖已具有許多個別的法律規範，然而，從立法體例和規範對向來看，個別立法規範大致僅對信用卡報告機構、聯邦機構、金融機構、有線電視服務業者、錄影帶店所保有散於個別部門的個人資料，提供最小程度的保護，而非以全面性保護資訊隱私的立場出發。 美國總統歐巴馬於2012年2月23日簽署「消費者隱私權法案」（Consumer Privacy Bill of Rights），使網路使用者能不讓自己在網路上的活動被追蹤。上開法案已獲得結合網際網路、媒體與行銷貿易協會與企業的「聯合數位廣告聯盟」（The Digital Advertising Alliance，DAA）的支持，並同意支持在網路瀏覽器上加上「不可追蹤」（do-not-track）按鈕，使網路使用者僅需按下滑鼠，即可設定不被追蹤。上開法案將使消費者能自行決定企業能否蒐集與使用其個人資料、並有更清楚的隱私權政策。消費者有權存取及更正其個人資料，並能預期其所提供之任何資料，將會在與其所提供的方式相符情況下被使用。 實則，自由網路瀏覽器Mozilla Firefox(火狐)已於2011年加入「不可追蹤」（do-not-track）按鈕，而蘋果公司於2012年2月間即公佈給開發者的最新作業系統「山獅」(Mountain Lion)，也在Safari瀏覽器增設拒追蹤功能。然而，儘管網際網路業者已經承諾在大多數主要網路瀏覽器中納入「不可追蹤」技術，Google、雅虎、微軟與美國線上（AOL）等涵蓋近9成網路行為廣告的公司，也都同意當消費者選擇不被線上追蹤時（do-not-track）就會照辦，然並不表示日後所有網路追蹤就此絶跡，換言之，即使日後網路使用者按了瀏覽器上的「不可追蹤」，其網路行為還是有可能會被追蹤，此仍為日後待解決之隱私權保護問題。 相對而言，歐盟對於資訊隱私權之保護一向採取較嚴謹之立場，相較於美國，其重視私人間資訊隱私權之保護更甚於保障企業商業利益。在新興科技方面，亦維持一貫立場。歐盟資訊隱私權保護的立法基礎，源自於1950年6月4日制定的「歐洲人權保護公約」第8條揭示：「任何人就其個人隱私、家庭、住所及通信應受尊重；公部門須依據法律之授權而有國家安全、公共安全、社會福祉、阻止暴動或犯罪、保障健康、財產或他人的權利或自由等必要情形下，方得干涉人民上述權利之行使。」歐洲共同體理事會亦於 1980年完成了「個人資料自動化處理保護公約」。該公約重申資料保護對於個人隱私權之重要性，並強調不得純為保障隱私權而禁止或限制個人資料之跨國流通，對歐盟各國法制影響甚鉅。 歐盟近年來為因應數位時代的商業與個人需求，大力改革歐盟的資訊保護法規，統整並簡化歐盟27個會員國的資訊相關機構與法條。這項改革旨在去除過去各國因不同律法所造成的繁文縟節與不便，預計將為產業省下每年約23億歐元的費用，這個揭示，引起熱切的迴響。歐盟司法長Viviane Reding於2011年1月22日於德國慕尼黑所舉辦的歐盟會議中表示，歐盟現行之資料保護法令(Data Protection Directive)是在1995年所頒布1995年個人資料保護指令(Directive 95/46/EC)，該指令之部分規範已不符合目前網際網路發達的時代。Reding宣布歐盟將會於近期內正式頒布新的資料保護法令。她指出新的法令將會要求公司企業再遭受駭客攻擊或其他事故而有客戶資料外洩時，必須在24小時之內通知客戶，尤其是會議中所強調的“The Right To Be Forgotten” 「被遺忘的權利」，更是很多正反面討論的焦點。 此外，新法令亦要求企業欲蒐集客戶之任何資料前，都必須於事先告知客戶，資料於何時、以何種形式蒐集與儲存、如何使用以及資料保留之時限。Reding強調所有網際網路使用者應有「被遺忘的權利」，新法令將賦予網際網路使用者向儲存其資料的公司企業要求存取、移轉予刪除自身資料的權利。違反新法令之公司企業，一次可處罰該公司企業全球營收的1%，可連續處罰，最高可罰至該公司企業全球營收的5%。新法令將會在歐盟成員國討論通過，再經由歐盟議會批准後正式生效。 這一構想，使得電子商務業者不得不更加正視資訊隱私權的相關問題。對於歐盟或美國而言，在網際網路及社群網站無處不在的時代，保護個人隱私至關重要，歐美討論the right to be forgotten已經很多年，論者認為這是網路公民保護隱私權的必要權利，網際網路有著迅速且無限的搜尋及記憶功能。所以，即便是極微細的個人資訊片段，都可能在分享或公開數年之後，還能產生重大影響。「被遺忘」的權利，將建構在現有的法規之上，以因應網路的隱私風險。最有資格保護資料隱私的就是個人，個人可以決定是否要提供資料。因此，給予歐盟人民對於網路上個人資料的自主權利，是一重要課題。 被遺忘的權利應該可以分為兩個層面解釋：第一個層面是，反對無限期的保存個資；而第二個層面，應該是修改(rectification)與反對(objection)的權利。被遺忘的權利(the right to be forgotten)與不被觀看的權利(not to be seen)狀況不同。在網路世界，人們失去了被遺忘與不被觀看的權利，現實世界中不被觀看的權利所衍生的規範，應該延伸運用於網路世界。如果個人不希望資料處理庫繼續處理或儲存個人的資料，而且也沒有法律上的理由繼續儲存，那麼這個資料就應該從系統中消失。然而，「被遺忘的權利」也非絕對的權利，在合乎法律或公共利益下，資料仍應允許繼續儲存；是以，「被遺忘的權利」並不能無限上綱，不能凌駕於法律或公共利益的保護。 四、我國資訊隱私權保障之發展趨勢 資訊隱私權保護範圍究竟為何？司法院大法官會議釋字第603號解釋文，針對全民按捺指紋案件所為之解釋中首度出現「資訊隱私權」一詞，並且直接將「資訊隱私權」的意涵詮釋為：「個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」外，並且於解釋文末段，更明白指出主管機關應該因應現代科技發展，針對資訊隱私權採取足以確保資訊正確及安全之方式保障之，並對所蒐集之個人資訊(指紋檔案)採取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。 有鑑於網際網路發達及資訊科技的快速發展，我於民國84年間參考先進國家立法例，制定「電腦處理個人資料保護法」，該法之立法目的係為規範電腦處理個人資料，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理使用。然而隨著網際網路迅速發展，電子商務日益蓬勃，國內屢屢發生重大的個人資料大量外洩事件，然卻未見應負責的機構負起法律責任，究其原因，多係因為企業對於個人資料保護之相關規範沒有普遍的認識，並且缺乏外部的監督機制，另一方面也因為科技發展迅速，該法有諸多不合時宜之處，包括應受保護個人資料的種類狹隘、損害賠償機制的不便、監理機制的欠缺等等，對於個人資料的保護，都形成很大的挑戰。 民國99年4月27日立法院三讀通過「個人資料保護法」除將現行法名稱修正為「個人資料保護法」外，現行個人資料保護法規範重點大致為：一、擴大保護客體、二、普遍適用主體、三、增修行為規範、四、強化行政監督；五、促進民眾參與、六、調整責任內涵七、配合增修條文。由於修正通過的個人資料保護法中，針對符合基於公共利益之目的所為之蒐集、處理與利用，均例外毋庸得到當事人之書面同意或免為告知。然而，因公共利益是屬不確定法律概念，會因為產業別和實務運作而有所不同，而有不同的界定，如此一來，日後如何界定「公共利益」則有待施行細則中作更明確的規範，否則日後施行恐將成為個資外洩的一扇門。 再者，個人資料保護法於修正通過後，雖已於101年10月1日部分實施，然因諸多爭議尚待修法解決，法務部擬自歐盟取經，針對前述歐盟所提出的「被遺忘權」及「刪除權」，如要求臉書要網站內部所有個人資料全數刪除，將列為下階段修法參考。歐盟新增訂的「被遺忘權」及「刪除權」，其目的亦係避免個人資料遭網路任意連結或利用，未來只要當事人不希望自己的個人資料繼續在網路上流傳，即可主張被遺忘權，要求網站從主機裡徹底消失，網路連結也會有更多限制。法務部官員指出，很多人上社群網站刪除個人照片、發言後，以為從此消失；然而，因為網站的主機裡仍可能有儲存檔案，甚至早已被其他人連結散發到其他人網頁，易造成個人資料遭侵害之疑慮。個人資料保護法雖已完成立法，卻尚未能解決新興的網路社群及雲端等新科技衍生的個人資料保護問題。法務部法律事務司亦曾於日前遠赴歐盟吸取經驗，對於歐盟執委會為因應新興科技發展，如社群網站、雲端科技等，重新調整個人資料保護架構，以作為日後我國個資法修法之參考方向。 五、結論 隨著行動商務的不斷演進，行動定址的加值服務更加多元化，由原先基本的安全追蹤及導航功能，逐步擴展到地方資訊的查詢、朋友的蒐尋及行動定位與社群網站結合的應用。同時，在智慧型手機的需求長旺及龐大的廣告效益的帶動之下，廣告業者主動向使用手機定址化服務的用戶進行推播行動廣告的次數及頻率，將無庸置疑地會達到高峰。也由於新興科技的發展，儲存於資料庫中的個人資料更容易遭竊取、盜用或不當利用，因此如何維護個人資料的安全，也就成為刻不容緩的問題。隨著行動定位系統商業化的運用，手機定位用戶去過了哪裡、買過什麼，都被清楚地記錄其喜好與生活型態，使其隱私完全暴露於他人。除此之外，行動定位所產生的個人位置資料若不當被蒐集、處理與使用，除個人隱私權遭受侵害外，進而更可能引起危及人身安全之疑慮。 綜上所述，科技發展是不可避免的，而在享受科技帶來的便利生活同時，仍應正視其所帶來的法律爭議，誠如論者所謂人們在享受定址化服務所提供的便利時，應思考如何兼顧用戶資訊隱私權，此亦為立法者應深思的議題，以避免因矯枉過正而箝制科技發展，另一方面更能兼顧業者的商業利益，希冀本文能提供未來相關立法之建議，並能促使科技發展與權利保護達到衡平，以達成一個用戶與業者雙贏的屬面。 (文/方雍仁律師)

談公平交易法「搭售」之相關問題 -以中華電信「專用用戶迴路 ADSL 服務資費案」為例(下) 伍、法院判決 一、關第一類電信特許事業營運之資費核定，主管機關有其專業上判斷餘地，NCC於97年12月10日召開國家通訊傳播委員會決議作成原處分。原處分基本事實之認定亦未錯誤，同時與一般之行政法原理原則並不相背，原處分不予核定原告陳報之「專用用戶迴路ADSL服務」資費，並未濫用裁量。 二、原告「市內電話服務」與「ADSL服務」搭售問題，早經被告96年8 月21日通傳營字第09605115170 號函行政處分認定並裁罰確定，而被告迄未依該行政處分改善如前述本院認定之事實，是原告主張並無搭售行為云云，亦不足採。據此原處分再重申命原告取消搭售行為等，認定事實適用法律並無違誤，中華電信公司主張適用法律有誤云云，並不足採。 三、NCC審核後對中華電信公司新增「專用用戶迴路ADSL服務」資費不予核定，並重申前確定行政處分，命NCC取消「申租ADSL服務必須同時申租市話服務」之搭售行為，內容並無自相矛盾及違法情事。 陸、法律評析 一、我國公平交易法對於「搭售行為」之相關規定 公平法第10條第4款對於獨占事業，不得有濫用其獨占地位之行為，其中不得濫用獨占地位，包括以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭；對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更；無正當理由，使交易相對人給予特別優惠；及其他濫用市場地位之行為。 公平法第10條第4款為一概括性補充條款，可作為規範獨占業者實行搭售行為之基礎，當獨占業者非基於品質之改良、科技進步或價格優惠等正當因素來獲取消費者之認同，而僅是藉由主產品市場獨占之優勢，將被搭售產品共同銷售給消費者，企圖延續其獨占力量至被搭售產品的市場，自可依第10條第4款之規定，作為規範此一濫用行為之根據。 1. 第19條第6款 搭售行為之實施，不必然導致抑制市場競爭，因此公平法並未全面禁止搭售行為，只有在妨礙市場競爭之虞時，公平會才會對違法搭售進行審查並加以處分。先審查構成要件：必須是兩種可分的產品或服務，並且存在明示或默示之約定；再進行違法性的判斷：針對採取搭售行為的事業是否擁有一定程度的市場力、有無妨礙被搭售產品市場競爭之虞及是否具有正當理由進行審查。 搭售事業之交易相對人可分為兩種不同類型，一為事業，另一為一般消費者，在前述公平法第10條第4款，對於交易相對人並未有任何之限制，第19條第6款則以限制交易相對人為「事業活動」為前提，解釋上僅於事業於他事業進行搭售時，始為本款規範之對象；若事業搭售之對象為一般消費者時，則無本款之適用，只能適用一般概括條款第24條之規定。 2. 第24條 公平法第24條之立法目的在於針對公平交易法其他條款無法適用於具體個案，但其行為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平，故以此條文為一概括性之禁制規定。就搭售行為而言，當事業針對一般消費者所為之搭售行為，確實造成市場競爭不當的影響，卻無法利用公平法第10條第4款或第19條第6款規定予以規範時，即可透過本條之規定，補足此一法律漏洞。 本條所規範之行為可分為兩種類型：一為「欺罔」，另一則為「顯失公平」，此兩種行為任一足以影響交易秩序時，即可構成本條之要件。「欺罔」行為，係指事業對於交易相對人以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，致引人錯誤之方式與其從事交易之行為。搭售因無故意積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊等行為，故理論上並不構成「欺罔」。公平法第24條之所以得以介入搭售行為，主要在於搭售行為隱含有「顯失公平」之因素，「顯失公平」係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，目前實務之處理，乃著眼於搭售對於消費者的不當壓抑或市場地位的濫用，將搭售認定為第24條之對交易相對人顯失公平之行為。 二、搭售行為之判斷及違法裁罰之認定： (一）「搭售行為」之定義為，買受人要購買甲產品（或服務）時，出賣人要求買受人也必須一併購買乙產品 (或服務）；否則拒絕單獨出售甲產品給買受人之行為。；我國公平交易委員會於81年12月7日（81）公參字第 09144號函釋，曾認判斷是否符合搭售之構成要件，應考慮以下因素： 1、至少存在二種可分的產品（服務） 在分析任何搭售契約時，首先必須確立者為必須存在二種可分的產品（或服務），至於如何判斷是否可分，則可考慮下述因素： (1)同類產業之交易慣例； (2)該二產品（或服務）分離是否仍有效用價值； (3)該二產品（或服務）合併包裝、販賣是否能節省成本； (4)出賣人是否對該二產品（或服務）分別指定價錢； (5)出賣人是否曾分別販賣該二產品（或服務）； 2、須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售產品。 （二）而在判斷搭售行為是否違法，必須考量下列三項要件： 1、出賣人對於搭售產品擁有一定程度的市場力： 設若出賣人並未具備足夠的市場影響力，不易成功地推動搭售行為，縱使能推行搭售產品，對於市場競爭亦不至於造成不利影響，並不構成違法。目前實務上以市場佔有率10％作為判斷市場力的門檻，但考慮到個別市場的特性，即使廠商在特定市場的佔有率未達10％之門檻，也可能因為具備市場優勢，對於相關之上、下游產業造成一定的影響，或為影響競爭之顯失公平行為，因此也參考其他國家實務上所施行的「依賴性理論」作為判斷廠商對於搭售產品，是否擁有一定程度市場力的補充判斷。 2、有無妨礙（被）搭售產品市場競爭之虞： 當被搭售產品市場受到一定程度、數量或比例之排除競爭時，公平會即應針對個別案例中市場地位、市場結構、市場競爭等影響因素，判斷違法與否。由於「有無妨礙（被）搭售產品市場競爭之虞」，與公平交易法第19條中規定：「有妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之」均屬不確定的法律概念，目前實務上判斷是否有「妨礙公平競爭之虞」，並不以行為之實施會對市場競爭產生實質的限制為必要，只要該行為實施後「有妨礙公平競爭的可能性」或達到「抽象危險性」的程度即可，也就是只要該交易行為對於公平的自由競爭構成一定程度的妨礙，公平會即可介入而依個案做出具體的可能性評估。 3、是否具有正當理由： 廠商在符合上述二要件時，若具備正當理由仍可阻卻違法，例如：為了確保出賣人的商譽及品質管制、保護商品創作者之智慧財產權、穩定價格等，均可依個案之不同而作為正當理由之運用。 三、小結 所謂搭售，係指事業要求其交易相對人，就兩項以上獨立可分之商品或服務一併交易之行為，或以贈品、不當折扣或免費勞務形式所為之實質合併銷售行為，前開強制搭售行為，除剝奪交易相對人之選擇空間，亦妨礙相關市場的公平競爭。電信事業倘強制交易相對人就其所供給之多項電信服務一併交易，或以套裝服務、贈品折扣之方式，不合理剝奪交易相對人單獨選擇交易標的之機會，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，涉及違反公平交易法第十九條第六款規定。 柒、問題與討論 問題一、本案是否為公平交易法上搭售行為? 本案中華電信公司所提供「市內電話」與「專用用戶迴路ADSL服務」該二項服務，無論上功能上或技術上為獨立之功能與服務；再者，消費者使用習慣上並無必然一併使用關聯性，且同業間交易亦單獨與分別申請使用，而中華電信公司將此二者服務一併出售於消費者，依上開所述，該二項服務一併出售消費者，為公平交易法上搭售行為。 問題二、本案何以用電信法予以處罰?而非依公平交易法規定裁罰? 按電信資費之調整或電信營業項目、電信事業新增服務提供，申請須經主管機關(即國家通訊傳播委員會)評審核可，電信法第12、13、14、16條分別定有明文。本案中華電信公司申請新增「專用用戶迴路ADSL服務」，遭國家通訊傳播委員會以所陳報費率不合理，且有損害消費者權益之虞，依授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第12條及第9 條第1 項但書規定，不予核定，駁回其申請，中華電信公司對該駁回申請處分，不服提起訴願、行政訴訟。 (一)公平交易法明定優先適用順序 首先，公平交易法第46條規定「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。」已說明法律適用順序之先後；而且該法第9條第2項亦明定「本法規定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辦理之。」。 本案涉及電信業者所訂定電信服務資費是否合理相關問題，其事業主管機關為國家通訊傳播委員會（NCC），所以，公平交易法所規定相關事項，若涉及他部會者（於本案為國家通訊傳播委員會），仍須由公平交易委員會商同該他部會辦理之。 故由前揭兩條規定來看，公平交易法之適用順序應為電信法之後。雖然本案最高行政法院認定上訴人（中華電信股份有限公司）因將可分別獨立交易之電信服務項目「ADSL服務」及「市內電話服務」，要求相對人一併交易，使其交易相對人無法自由合理選購可獨立交易之電信服務，已經被確認為有搭售損害消費者權益或不公平競爭之情事存在。然電信法第26條第3 項授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第9條第5項已規範若有損害消費者權益或不公平競爭之情事發生時之效果。是故，本案法院見解雖認為有違反搭售之公平交易法規定，然而法律適用上仍須以電信法為優先。 (二)規範機制不同 依據「行政院公平交易委員會對於四Ｃ事業跨業經營行為之規範說明」關於電信法與公平交易法說明提及，電信法屬產業特別管制法規（sector-specific regulation），而公平交易法則屬一般競爭法規(general competition rule）；又產業特別管制法規是著重於「事前規範」，一般競爭法規則強調「事後規範」。 本案原兩造爭點若是在於中華電信公司所陳報之「服務資費是否合理」之問題，則應屬電信法「事前規範」之態樣；果若強調的是本案原告整合服務（電話語音搭配ADSL網路服務）之結果是否會造成限制或妨礙市場競爭之情形，則才是屬於公平交易法「事後規範」所在意之事項。而且前後兩者於本案所探究的原因點不同，一者為所陳報之服務資費是否合理；另一者則為原告將電話語音搭配ADSL網路服務之整合服務（搭售行為）有無限制或妨礙市場競爭。兩者探究之原因點及規範機制明顯不同。 問題三、本案除依違反電信法第26規定予以處罰外，得否再適用公平交易法規定? 本案主管依違反電信法第26規定予以處罰外，公平交易委員會得否以違反公平交易法第19條第6款或第24規定再予處罰，此涉及有無違反一事不二罰原則之適用。 本案主管機關係以中華電信公司違反電信法第26條第3 項損害消費者權益，駁回其申請，又電信法第1條：「為健全電信發展增進公共福利保障通信安全及維護使用權益，特制本法，本法未規定者，依其他法律規定。」即電信法主要目的為健全電信發展、增進公共福利保障通信安全及維護使用權益。另按公平交易法第1條：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮、特制定本法。」即公平交易法目的為自由公平競爭，並達到保護消費者目的，可知二者雖兼有保護消費者目的，立法主要目的顯有不同，公平交易法旨在保護市場公平競爭，維護市場交易秩序為其主要目的，事業有無限制競爭或妨害競爭或不公平競爭之虞即適用公平交易法予以處罰，該行為是否損及消費者權益，則非所問。 按電信法雖亦有兼及維護不公平競爭之目的 (電信法第26條第1項第8款參照) ，又違反電信法第26條規定之行為與處罰要件與公平交易法第19條第6款或第24規定不公平競爭之虞其行為與處罰要件不同，法律規範目的亦有不同。再者，從目的而論，依電信法第26條規定處罰是否足以達到規範不公平競爭之虞，其理不言自明，同理可證，公平交易法第19條第6款或第24規定是否達到保障消費者權益亦無必然關聯，故本文以為，本案中華電信公司若該行為涉及公平交易法第19條第6款或第24規定不公平競爭之虞時，仍得適用公平交易法規定予以處罰。前揭論述可於「行政院公平交易委員會對於四Ｃ事業跨業經營行為之規範說明」中關於不當的市場力延伸之說明內容得到驗證；該規範提及，若透過「搭售」方式，強制交易對象就兩項以上在經濟及技術條件均可獨立分離銷售之商品或服務一併交易（如同本案之電話語音與ADSL網路服務），迫使交易對象放棄選擇其中單項商品或服務之情形（本案被上訴人利用費率差額）。當電信業者進行此種整合服務時，可能利用「搭售」或「整批交易」之策略來擴張新的服務項目之市場占有率，由於該行為將使事業既有的市場力延伸到新的服務項目市場，或將造成限制市場競爭或妨礙公平競爭之情形，所以有可能亦涉及違反公平交易法第10條或第19條規定。 捌、結論： 搭售行為，為日常生活常見交易方式，其可能限制交易相對人選擇自由，被搭售產品之交易秩序可能受到某種程度破壞，同時可能阻礙新競爭者進入市場等不利情況，惟搭售讓資源共享，或便利消費者使用，或維持品質與商譽之功能，不應全然定位違法行為而全面禁止，其利與弊難以一概而論，在維持市場自由競爭，且尊重交易自由前提下，仍有存在功能與價值，只有出賣人濫用市場地位，損及市場自由競爭或危及交易相對人時，則應予禁止與處罰。 (文/謝志明律師)

談公平交易法「搭售」之相關問題 -以中華電信「專用用戶迴路 ADSL 服務資費案」為例(上) 壹、前言 「搭售」是指賣方要求買方購買其產品或服務的同時，購買其另一種產品或者服務，並且將買方購買其第二種產品或者服務作為購買第一種產品或者服務的條件，實質上「搭售」也是一種附帶條件交易；衡諸商業活動中，以「搭售」作為促銷商品之交易型態不勝枚舉，常見者例如：手機業者以手機搭配門號、西服業者於銷售西裝同時，搭配襯衫或領帶一起銷售，均為廠商常見的行銷手法。對於企業搭售商品之疑慮，通說是認為企業若強制以「搭售」方式進行交易，則交易相對人之交易選擇相對即遭剝奪；惟亦有人認為「搭售」行為有其行銷上及經濟上之考量，並不全然因為搭售行為實施，導致妨害或限制競爭的不利情況發生，是以，各國通常不禁止企業搭售行為。嚴格言之，以「搭售」稱此類行為，並非全然妥當，蓋，「tying」或「tie-in」，並不僅止於「買賣」行為，其可能為「租賃」，亦有可能係「授權交易」。 本文擬以中華電信公司「專用用戶迴路 ADSL 服務資費案」為例，探討「搭售」行為之相關問題。97年間NCC曾就中華電信股份有限公司所陳報新增「專用用戶迴路ADSL」服務資費乙案，認定中華電信公司所陳報之費率不合理並有損及消費者權益之虞，作成不予核定之決定，嗣經中華電信公司提起行政訴訟，兩造於訴訟時，曾就電信事業費管理辦法第9 條所規定之「資費」、「促銷方案」與公平法第19條第6款「搭售」之法律適用為充分攻、防，嗣經台北高等行政法院98年訴字第2778號作成判決，本文以此案為例析述「搭售」等相關法律問題如後。 貳、事實摘要 原告(中華電信股份有限公司)於民國97年9月間向被告(國家通訊傳播委員會即NCC)陳報新增「專用用戶迴路ADSL」服務資費，NCC以中華電信所陳報費率不合理，且有損害消費者權益之虞，以98年1 月6 日通傳營字第09741084170 號函復中華電信，依電信法第26條第3 項授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第12條及第9 條第1 項但書規定，不予核定，且中華電信應於1 個月內，取消申租ADSL服務必須同時租用市內電話服務之搭售規定；中華電信既有之ADSL服務用戶，並得隨時取消與該服務搭售之市內電話服務，中華電信不得拒絕(下稱原處分)。中華電信不服，提起訴願遭駁回，依法提起本件行政訴訟。 中華電信公司於訴訟中所主張之主要理由，大致為： 一、原處分內容自相矛盾，顯有違法： 中華電信公司就新增「專用用戶迴路ADSL服務」向NCC陳報服務資費，然NCC不予核定，並要求中華電信應於原處分到後一個月內，取消申租ADSL服務必須同時申租市內電話服務之規定；既有ADSL用戶並得隨時取消與該服務搭售之市內電話服務，中華電信不得拒絕，因此，NCC一方面針對中華電信陳報新增「專用用戶迴路ADSL服務」之資費不予核定，致使中華電信無法提供該服務，另一方面又命中華電信應提供「專用用戶迴路ADSL服務」，原處分之內容顯然自相矛盾，當然違法。 二、第一類電信事業費管理辦法第9 條之「資費」與「促銷方案」與公平法第19條第6款「搭售」不同： 第一類電信事業資費管理辦法第9 條第5 項之「資費」及「銷案」與公平交易法第19條第6 款「搭售」規範之二種獨立可分之產品，一併出售，造成市場競爭之不良影響之行為，顯屬二事，NCC依據第一類電信事業資費管理辦法第9 條第5 項規範第一類電信事業「資費」及「促銷方案」之規定，命中華電信改正其所指稱之搭售行為，原處分法律適用顯有違誤。 三、從提供服務方式觀之，現行ADSL與「專用用戶迴路ADSL服務」係不同服務模式 (一) 現行ADSL服務係從用戶端到MDF機房端之線路，使用原市內電話之用戶迴路，透過加裝分歧器（Splitter），使一路用戶迴路除進行語音通話外，可另外傳送數據資料，用戶可在使用電話同時享受高速寬頻上網或進行資料傳送。 (二) 「專用用戶迴路ADSL服務」模式：中華電信係從用戶端到MDF機房端另提供一對專用之用戶迴路，於兩端加裝設備，專門提供ADSL上網服務，無法使用市內電話服務。 四、本件並無違反公平交易法「搭售」之相關規定 中華電信公司主張，搭售行為之實施未必均會對市場競爭產生不良影響，因此公平交易法並未全然禁止事業的搭售行為。而在判斷搭售是否違法之標準，需考慮主要產品有一定程度之市場力、有無妨礙搭售產品市場競爭之虞及是否具有正當理由等因素。而中華電信固然在主要產品ADSL市場有一定程度的市場力，然並未妨礙搭售之產品市場競爭之虞，因中華電信在市話的市場佔有率約達97％，而中華電信將ADSL附掛於市話線上，並未使其他固網業者之市內電話市場受到排除競爭。且自主管機關核定中華電信ADSL服務費率表可稽，中華電信將ADSL附掛於市內電話用戶線上提供服務係經主管機關同意，且倘中華電信未規劃附掛於市內電話線路上，用戶如於使用市內電話外尚有使用ADSL服務之需求，即需另外調訂一路用戶迴路線以供使用，而基於減輕客戶負擔，以客戶最有利、資源最充分使用，而規劃將ADSL利用市內電話用戶迴路，故一併提供服務乃有正當理由。 五、準此，中華電信提供ADSL服務附掛於現有之市內電話用戶 迴路線路，係經主管機關同意，且屬資源共用，提供用戶更低資費，復未強制用戶一併交易，不合理剝奪用戶選擇之機會，並不涉及違反公平交易法第19條第6 款之規定。原處分認定中華電信有搭售行為，且NCC以第一類電信事業資費管理辦法第9條第5項要求改正搭售行為，乃屬涵攝錯誤，原處分顯有違法，應予撤銷。 反觀國家通訊傳播委員會，所主張之理由大致為： 一、 NCC不予核定中華電信陳報新增「專用用戶迴路服務」資費，係因中華電信現行ADSL服務資費之訂定，有費率不明確、不合理之差別訂價、費率偏高等涉有違反電信事業應公平提供服務規定、及有損害消費者權益之虞，爰予以不予核定處分。 二、中華電信前揭ADSL服務資費之訂定方式，有下列缺失： 1.中華電信公司之服務資費與他種服務資費相依，並不合理： 中華電信認為「專用用戶迴路ADSL服務」係有別於現行「ADSL服務」之一項新服務，然中華電信所陳報新增上揭「專用用戶迴路ADSL服務」服務資費顯示，該服務資費卻是相依於他種服務資費，包括「市內電話服務」及現行之「ADSL服務」等，而各項服務其提供服務之成本結構、服務內涵等均不相同，中華電信上揭服務資費將各種不同服務費率納入加總計算訂為服務費率，與服務費率應依各服務實際所需之提供成本、及合理報酬率以為訂定原則不符，即上揭服務費率之訂定，顯然不合理。 2.服務費率不明確之結果，有損害消費者「知之權利」之虞： 對消費者而言，無法立即且清楚地得知前開服務費率數值為何？無法正確判斷該服務費率之合理性與預測未來可能升降趨勢。 3.服務資費因用戶身分別而採差別訂價，有違公平原則： 中華電信現行服務資費除早期由國家獨占經營時之市內電話服務係肇因於當時電話線路舖設密度不高，而基於普及服務及市內電話具有生命線（life line）特性之考量，原電信主管機關要求經營電信事業之交通部電信總局應針對非商業用途、需求彈性較大之住宅用戶，訂定較低之費率，對於商業用途、需求彈性較小之非住宅用戶則收取較高之費率，而有依用戶身分別為差別訂價情形之外，電信事業自不得無正當理由而以用戶身分別為差別訂價，以符合公平原則，乃屬當然。前揭「市內電話服務」月租費採差別訂價係基於當時電信政策之考量，因此，行政院公平交易委員會於該會對於電信事業之規範說明，認為上揭差別訂價應屬於具有合理事由之差別訂價。然中華電信所陳報新增「專用用戶迴路服務」資費，不論是否為中華電信所區分之住宅用戶或非住宅用戶，上揭服務所提供之服務品質與條件均完全相同，中華電信在無合理事由情形下，卻依用戶身分別而採差別訂價之方式，自不符合公平原則。 (文/謝志明律師)

肆、KSR 案背景介紹 由於二十幾年來，CAFC 對於顯而易知性 (obviousness) 一直是採用所謂的「教示—聯想—動機」檢驗標準。在專利審查實務上，USPTO 要求審查員在依據專利法第 103 條核駁受審申請案時，必須引用並結合兩篇或兩篇以上的先前技術文獻 (prior art reference)，或引用單獨一篇先前技術文獻並結合申請人所承認的先前技術 (admitted prior art)。在此專利侵權訴訟案件當中，KSR 質疑這個檢驗標準的正當性，並由知名的法學教授 John Duffy 代表 KSR 向美國最高法院提出訴願，請求最高法院准予調閱 CAFC 的判決 (Petition for Certiorari)。換言之，負責審理專利訴訟的法院應該以更確實的檢驗標準來判斷專利請求標的的顯而易知性。此判例產生的結果是，結合多種習知技術的「組合發明」若是在「沒有產生超出預期的結果」、「一般技術人員能實踐可預期的變化」或是「欲解決已知問題」等範疇裡，將難以獲得專利。 一、 本案事實 KSR International Co. ("KSR")是間供應汽車油門、煞車組件的供應商，原告Teleflex Incorporated and Technology Holding Company ("Teleflex")則是擁有專利US6,237,565的專利權人，Teleflex控告KSR侵害此專利，而KSR反控該專利案請求項第四項（主要爭議項）無效，認為該項範圍過廣，涵蓋到習知技術。 此系爭專利是關於一種具有電子油門控制器的可調式踏板結構。此種踏板結構用於車輛的油門踏板，其主要技術特點在於：踏板的位置可以調整，踏板結構的其中一個樞軸點固定不動，而且有一個電子踏板感應器連接於該樞軸點上，其以電子訊號控制油門的開啟程度。雖然沒有單獨一篇文獻記載完全相同的結構，但有若干美國專利分別記載了專利的部分技術特徵。簡言之，電子感應器與可調式踏板結構均屬習知技術，將電子感應器連接到踏板結構上也是習知技術。 Teleflex[1]控告 KSR害其美國專利第 6,237,565 號。2003 年 12 月 12 日，密西根聯邦東區地方法院以顯而易知的發明為由，認定第 6,237,565 專利的請求項第四項 (唯一系爭專利權項) 無效，因而做出 KSR勝訴的即刻判決 (summary judgment)。Teleflex 隨後提出上訴。聯邦巡迴上訴法院 (CAFC) 於審理此案後，撤銷地方法院所做成的即刻判決，並發回地方法院更審。 CAFC 所持的判決理由是：若缺乏使熟習一般技藝之人士得以結合有關的先前技術文獻教示內容的「教示、聯想或動機」等證據，則不得將專利權項所保護的專利標的認定為顯而易知的發明。由於地方法院援用不完整的教示-聯想-動機檢驗標準 (incomplete teaching-suggestion -motivation test) 來分析判斷系爭專利權項所請標的之顯而易知性，因此 CAFC 做出上述不利於 KSR 的判決。此此爭議最後到最高法院，核定請求項第四項不具進步性。 二、本案法律問題 從1966年Graham v. John Deere Co. 判例中，最高法院建立了一個判斷「顯而易知」的原則 ，而此客觀證據（objective evidence），就是希望能夠降低審查委員給人的主觀判斷，實務上，審查委員常引用兩件以上的專利（習知技術），證明該專利申請案中權利範圍中的元件為各引證案中的元件間簡單的組合，認真一點的審查委員會用類似新穎性的比對一樣，用一主要的引證案逐項、逐個元件來對應，像是畫個Claim chart的方式，如果有對應不及的（要不然就是新穎性了），會用另一或以上的輔助前案對應沒有被主要引證案對應到的元件。但是經KSR判例之後，判斷「顯而易見」的方式有了改變，最高法院提出一些規則，符合的即缺乏進步性，這讓進步性的判斷產生了不少變化，是否該發明是「obvious to try」就變成很大的問題： 發明中一般元件的結合如果沒有產生超出預期的結果，為顯而易見的技術； 相對於一個發明，如果一般技術人員能實踐可預期的變化時，則不符合103的進步性規定; 發明中的方法之一在發明的時間為已知問題，且明顯有專利範圍包含的解決方案，不能准予專利 此系爭案揭露一種汽車油門踏板控制機構，其中具有可調的踏板組成（22），其中包括有可前後移動的踏板臂（14），此機構再包括一連接於支架（18）的電子節流閥控制裝置（28），用以控制引擎節流閥（throttle），此汽車油門踏板控制機構即透過電子節流閥控制裝置（28）依據樞軸（24）的作動產生訊號，對應調整踏板臂（14）的位置，而無需移動此電子節流閥控制裝置（28）。此專利達到簡化汽車油門踏板控制機構的目的。 KSR為舉證之故特引用另一件美國專利（US5,010,782，Asano），還製作了個動畫，證明上述請求項第四項為顯而易知， Asano案同樣揭露一種汽車可調式的踏板結構，雖與Teleflex案中的圖式有差異，但同樣具有可前後調整的踏板臂與其概念，與Teleflex的差異僅在於是否電子感應樞軸的作動來進行調整，但請求項第四項的範圍頗大，範圍觸及習知技術，KSR即結合GM ETC的電子感應器，以證明Teleflex中的請求項第四項為此簡單結合並不具進步性，Teleflex v. KSR的訴訟過程複雜，涉及CAFC與專利局的判斷，還有最高法院認為CAFC使用TSM過於僵化的問題，但結果是認為上述請求項第四項在習知技術的基礎下為簡單嘗試（obvious to try）不具進步性。 CAFC原本認為：若缺乏使熟習一般技藝之人士得以結合或修改有關先前技術文獻教示內容的「教示、聯想或動機」等證據，則不得將專利標的認定為顯而易知的發明；此見解源自 CAFC 所採用的 TSM 準則 ("TSM test")。而最高法院在本案判決文中「柔性駁斥」這個法則——最高法院並未抹煞 TSM test 所提供的深刻見解，但強調必須遵循專利法第 103 條及其判例所提供的廣泛且具彈性運用空間的規範，而非以狹隘刻板的方式來判斷顯而易知性。此外，最高法院還批判 CAFC 對於避免落入「後見之明的偏見 (hindsight bias)」所得到的錯誤結論，其斷然拒絕刻板的防制規範，因為這樣的規範妨礙了運用常識的機會，而且不符合最高法院的判例、顯得沒有必要 ("Rigid preventative rules that deny recourse to common sense are neither necessary under, nor consistent with, this Courts case law.")。 總之，最高法院認為 TSM test 提供了有助於判斷顯而易知性的深刻見解 (helpful insight)，但同時又斬釘截鐵地反對以「狹隘刻板」的方式運用此準則，並強調必須依照最高法院的判例[2] 以及專利法第 103 條的規定，採取一種廣泛而變通的方式來判斷顯而易知性。如此一來，在顯而易知性的判斷以及主張權利要求無效 (invalidation) 等兩方面勢必造成影響；專利獲准的機率應會相對降低，以不符專利法第 103 條為理由而使權利要求無效的可能性則相對升高。 因為KSR判例，讓USPTO審查進步性時，有了更多發揮，或說主觀判斷的空間理由是，KSR判例前，審查委員為了要證明一件專利申請案中的發明為「顯而易知」(103(a))需要引用一件前案加上「公知常識」的判斷，或兩件以上前案的組合，證明該案組合可以teach, suggest or give motivation（TSM）該專利申請案，予以核駁。 三、美國最高法院判決 美國最高法院認為以往申請人太容易獲得專利，也被過度保護，許多專利只是改良或組合舊技術，不能算是真正創新。判決文指出︰「以一般方法而非真正創新方法獲得進步的技術，若獲得專利權保護，只會阻礙進步，而專利若結合以前已知的元件，則可能剝奪發明的價值或效用。」，美國最高法院之判決修正了已知元件之組合發明的非顯而易知性分析法，其否定CAFC長期以來對於先前技術中必須明白揭露已知元件之組合動機才能避免「後見之明」之認定，除CAFC以往所認可的「先前技術」、「問題本質」或「通常知識」必須有明示的「教示、建議及動機」外，最高法院認為發明時所有領域或該專利中所載任何已知之需求或問題均得作為將技術組合之理由。 判決文指出︰「在決定專利標的是否為顯而易知時，並非取決於專利權人的特殊動機或其宣稱的用途。重要的是該申請專利範圍客觀上所要達到的目的。若該申請專利範圍延伸至顯而易知的程度，則該申請專利範圍違反專利法第103條而為無效。得證明申請標的係為顯而易知的方式之一係指出在發明當時存在一已知問題，而對該問題顯而易知的解決方式即包含在申請專利範圍之內…在正確的分析下，在發明當時，任何存在於該努力的領域且為該專利所欲解決之已知需求及問題者，可以作為請求項中該等元件之組合的理由…已知技術也可能有超出其主要目的之外的其他顯而易知用途，該發明所屬技術領域中具有通常知識者藉普通常識（common sense）往往能像拼圖一樣，將複數個專利之教示組合起來。…決定專利請求項中已知元件之組合的理由，通常須視複數個專利之間相互關聯的教示；設計業者已知或市場上已呈現之需求；及該發明所屬技術領域中具有通常知識者之背景知識。」不論先前技術所針對的問題為何，「當欲解決之問題有設計需求或市場壓力，而且被認知到可預期之解決方案的數目有限時，該發明所屬技術領域中具有通常知識者在可掌握的技術範圍內有理由去完成該已知的選擇。若其可導致預期的成功，則該成品可能不具有開創性而僅為一般技術或普通常識。在這種情況下，組合係明顯可試（obvious to try）的事實可能顯示其為顯而易知而違反專利法第103條。」，美國最高法院的見解認為非顯而易知性的分析不能僅侷限在形式化的「教示、建議及動機」理論，或過度強調公開文件及已核准專利之明示內容。該法院並提出警告，有用的理解（helpful insights）不應為僵化、強制的公式，剝奪事實尋求者求助於常識的僵硬法則往往與最高法院的判例不一致。 四、評析 KSR v. Teleflex案對於非顯而易知性判斷之影響，綜合如下︰ 1. 重申Graham案判決之判斷步驟，包括： (1) 決定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準； (2) 確定申請專利之發明以及先前技術所揭露的範圍； (3)決定申請專利之發明與相關先前技術之間的差異； 在依據上述步驟判斷非顯而易知性之後，若有 (4)輔助性判斷因素(secondary considerations)，則應一併考量，最後做出該申請專利之發明是否具有非顯而易知性的判斷。2. CAFC的TSM 檢測法為可作為一種瞭解非顯而易知性的有用方式，但其教示、建議或動機之適用情形不應僅限文字形式者。 最高法院明確指出TSM 檢測法可以適用於部分案件，但是「非顯而易知性的分析，不在於尋找針對申請專利之發明的明確教示，對於發明所屬技術領域中具有通常知識者可掌握的技術範圍內，有理由去完成該組合選擇，且具有可預期的成功，在這種情況下，組合係明顯可試的事實可能顯示其違反§103」。因此，CAFC對於非顯而易知性的審查原則之對於發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準如何決定，CAFC提供了6個考量因素，包括(1)發明人之教育程度；(2)技術領域中問題的類型；(3)先前技術對問題的解決方式；(4)技術更新的速度；(5)技術領域之技術複雜度；以及(6)技術領域中實際工作者的教育程度。 在生物或醫藥品專利案中，美國專利的審查意見中，審查人員通常會先定義何謂「發明所屬技術領域中具有通常知識者」，如果審查人員將發明所屬技術領域中具有通常知識者定義為該領域之醫生或具有藥理學知識及實務經驗者，發明所屬技術領域中具有通常知識者能力的高低對於認定非顯而易知性有相當影響，通常知識者的能力較高者，相較於能力較低者，容易認為顯而易知，例如：具有某領域知識的專家相較於一般醫生(不具有藥物合成、製造之知識)，容易認為顯而易知。 由於KSR案主要針對TSM 檢測法以及先前技術的考量方式，對於發明所屬技術領域中具有通常知識者的定義則未著墨，因此，可以認為有關發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準的認定，並未有任何改變。值得注意的是，KSR案提到「通常知識者亦為具有通常創造力者，而非機器人」，亦即發明所屬技術領域中具有通常知識者的「創造力」必須加以考量，使得非顯而易知性的判斷較為彈性。 同時在KSR案中，最高法院強調「申請專利之發明所欲達到的目的是最重要的」，由於在分析非顯而易知性時，申請專利之發明的複雜度、引證資料的數量、技術領域的可預期性等均是判斷時應綜合考量的因素，使得非顯而易知性的判斷更形複雜，最高法院亦針對此狀況指出「本案僅是習知元件的簡單取代或是將習知技術應用於可預期的改良中，但是在其他涉及複雜標的的案件中，前述原則的應用可能會較困難」。 此外，判斷非顯而易知性的考量因素與理由，應該要通常加以闡明，最高法院指出「法院需要考量多份專利文件間的互相教導、市場或設計團體的需求、發明所屬技術領域中具有通常知識者的背景知識等，將所有因素綜合考量以決定是否有合理的原因將已知元件結合為所請專利之發明。為利於檢閱，分析的理由應該詳盡清楚」。 此外在本案中也可推知下列推論: 1.USPTO更容易以非顯而易知性核駁申請案； 2.再審查案更容易被USPTO審定專利無效； 3.專利侵權訴訟程序中，被告更容易舉證證明專利無效。 伍、 KSR案後之判決 1、 Daiichi Sankyo Co. v. Apotex, Inc.案 在上述的考量因素中，「發明人之教育程度」雖然不直接等於發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準，但發明人的教育程度及專業能力確實具有極重要的影響。在Daiichi 案，Daiichi具有治療耳朵細菌感染之抗生素化合物之專利，地方法院判決時認定發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準為具有醫學學位、治療耳朵感染病患經驗、使用抗生素經驗以及基礎藥學知識者，亦即一位第一線治療病患耳朵感染之小兒科醫師或一般醫師，在此前提下，地方法院Daiichi公司認為之治療耳朵細菌感染之抗生素化合物專利無效。Daiichi公司上訴至CAFC時，成功說服CAFC而認為地方法院所認定之發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準過低，由於通常知識者技術水準認定錯誤才導致專利不具非顯而易見性而無效。CAFC考量Daiichi案的發明人均為專家，包括：一位耳鼻喉科大學教授、一位臨床發展部經理以及一位研究科學家，而且發明內容揭露抗生素化合物於老鼠身上的活體實驗，認為該發明所屬技術領域中具有通常知識者技術水準應為具有治療耳朵疾病的專家並具有高等藥學知識，而非一般醫師。 2、In re Icon Health & Fitness, Inc. 於In re Icon Health & Fitness, Inc.案中，有關於一具有氣壓式摺疊底座之跑步機，該底座可以旋轉為向上直立位置以利於收納，引證資料為一習知之跑步機廣告以及一摺疊床，該摺疊床具有氣壓棒作為摺疊機構；對於習知之跑步機廣告已經接露了除了氣壓式可摺疊底座之外的所有該案的跑步機特徵，並無爭議，因此，本案之爭點在於引證案之摺疊機構以及是否可顯而易知本案之跑步機折疊機構。USPTO認為引證案為類似領域，因為申請案與引證案均強調「大眾對於一穩定之摺疊機構的需求」，因此，即使引證案並非跑步機領域，但仍認為引證案合理相關於申請案。而CAFC於其判決理由中，解釋KSR案之判決對於類似領域檢測法之合理相關領域判斷原則，係指「相似元件可被顯而易知地使用於非其原始目的上」，而在檢視過相關證據後，CAFC認定「Icon公司的跑步機與摺疊機構之間並不具有特定關聯，其折疊機構僅一般性地解決重量支撐及穩定摺疊問題」，因此，引證案合理相關於申請案，引證案之摺疊機構可以顯而易知本案之跑步機折疊機構。由本案可知，CAFC仍持續且一致地使用類似領域檢測法於Graham判斷步驟中，於後KSR並無改變。 3、對我國專利審查的影響 最高法院的KSR案後，USPTO對於非顯而易知性審查判斷原則，回到Graham案判斷步驟，這又是另一個國際調和趨勢的證明，原先過於嚴格的TSM 檢測法成為諸多非顯而易知性核駁態樣之ㄧ，各國對於專利制度在鼓勵發明和平衡公眾利益之間的平衡點拿捏，趨於一致與穩定。 而反觀我國進步性審查基準記載於第二篇發明專利實體審查基準第三章「專利要件」之「進步性」，其與美國KSR v. Teleflex案判決有關之內容主要為「進步性之審查原則」及「進步性之判斷基準」；其中相對於Graham案所創設之要因（這部分並非KSR案之判決重點），記載於「進步性之判斷步驟」及「進步性的輔助性判斷因素」︰ (一)進步性之判斷步驟︰ ．步驟1：確定申請專利之發明的範圍； ．步驟2：確定相關先前技術所揭露的內容； ．步驟3：確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準； ．步驟4：確認申請專利之發明與相關先前技術之間的差異； ．步驟5：該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌相關先前技術所揭露之內容及申請時的通常知識，判斷是否能輕易完成申請專利之發明的整體。 (二)進步性的輔助性判斷因素（secondary consideration）包括︰ (1)發明具有無法預期的功效 (2)發明解決長期存在的問題 (3)發明克服技術偏見 (4)發明獲得商業上的成功 另外有關先前技術的組合，我國審查基準記載︰「審查進步性時，得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已公開之先前技術內容的組合，判斷申請專利之發明是否能輕易完成。」 相對於美國TSM檢測，我國審查基準明示︰技術內容的組合對於該發明所屬技術領域中具有通常知識者是否明顯「應依下列事項決定之：(1)就發明所欲解決之問題…；(2)就技術領域…；(3)就組合之動機…」及「c.具有差異之技術特徵為相關先前技術中所建議之技術－若相關先前技術中未明確記載該具有差異之技術特徵，但該技術特徵屬於該先前技術所揭露之範圍者。」 相對於美國最高法院反對過度強調先前技術必須明示「教示、建議或動機」，我國審查基準指出︰「…先前技術內容的組合，包含形式上明確記載的內容及形式上雖然未記載但實質上隱含的內容。此外，在審查基準指出第2-3-19頁指出︰通常知識之意義參照第一章1.4.1.3「並可據以實施」 。依該節之記載︰「通常知識，指該發明所屬技術領域中已知的普通知識，包括習知或普遍使用的資訊以及教科書或工具書內所載之資訊，或從經驗法則所瞭解的事項。」由於通常知識包括習知資訊及從經驗法則所瞭解的事項等，其內容可謂涵蓋了KSR v. Teleflex案所指的普通常識。 相對於美國最高法院所指應敘明將已知元件組合成請求項之理由，雖然我國審查基準記載︰「認定申請專利之發明不具進步性時，原則上應檢附引證文件；若該先前技術為習知或普遍使用之資訊者，如記載於字典、教科書、工具書等，則不在此限，但應於審定書充分敘明核駁理由。」，可以再強調︰以普通常識認定引證文件已隱含了組合動機者，仍應本於客觀之論理法則及經驗法則，詳細敘明理由，以避免主觀之臆測或率斷。 依前述之說明，我國審查基準已涵蓋KSR v. Teleflex案美國最高法院「得就普通常識審究是否有隱含之組合動機」的判決主旨，以及細部事項「複數個專利之間相互關聯的教示」及「該發明所屬技術領域中具有通常知識者之背景知識」；然而我國審查基準在「設計業者已知需求的效果」及「市場上已呈現之需求的效果」兩細部事項之定義並不明確，需再研究是否須修正。 陸、 結論 2007 年最高法院在KSR 案判決中廢棄了嚴格的TSM 測試法，並指出CAFC 使用其所發展出的TSM 測試法太過僵化及公式化，再度維持其在Graham 案所述之非顯而易知性判斷原則。KSR 案這樣的見解對於軟體專利的發展將可能產生重大的影響，因軟體本身在本質上乃是許多數學演算法(algorithm) 的組合， 而且這些數學演算法系由前人一點一滴所累積而得。 但是依據美國對於軟體的專利保護標的認定乃在於這些演算法的特定技術領域的實際應用，而不及於演算法本身。 換言之， 許多軟體的發明是藉由許多已知的演算法加以組合而運用到不同應用領域中。在過去 CAFC 的 TSM 測試法要求這樣的組合動機 (motivation to combine) 必須僅限於這些用以組合的知識，而不可擴及至其他不同應用領域。故而以往軟體發明這樣的應用領域轉換，較不易被認定為顯而易見。再者，KSR 案雖未全盤否定 TSM 測試法的適用，但認為即便未通過TSM 測試也並不表示已具備非顯而易見性， 也就是說， 即便無法透過先前知識的教示、 建議或者動機，將先前技術組合成系爭發明標的，也不能驟斷因而具有非顯而易見性， 因他仍可以藉普通常識像拼圖一樣，將複數個先前技術組合起來，即使這些已知技術也可能有超出其主要目的之外的其他顯而易見用途亦然。也就是說，這系爭發明標的除具備 TSM 能力外，還具備了普通常識與顯而易知地會去嘗試的知識能力。 由此觀之，當進入”後 KSR 時代”對於軟體專利而言，將會有很多情況被視為顯而易見。例如經常為人所質疑其非顯而易見性的 1 -click 專利， 如今似乎就變得比較顯而易見了。是以，在 KSR 之後，原先 CAFC 採取較嚴苛與僵化的方式進行 TSM 測試以解決後見知明的偏誤(hindsight bias) 問題 ，在 KSR 案所主張的寬廣與彈性的認定方式(expansive and flexible approach)又被重新產生，這些衍生的不確定性問題將有待後續的判決及產業的發展來予以穩定。 (文/李珍權 顧問)

壹、 前言 網際網路的興起改變了傳統的交易型態與商業模式，消費者可以藉由網際網路取得相關商品資訊，也因此更激發了電子商務的蓬勃發展。而電子商務與傳統交易的交易模式，除了交易主體的虛擬性及契約載體的不同外，最主要的區別在於：從事交易時意思表示的方法與訊息傳遞方式的不同。蓋，從事電子商務係透過網際網路進行交易，網路交易中契約的「要約」與「承諾」要素，乃是透過電子化方式來傳輸及顯示資料，買賣雙方均藉由網路傳達意思表示。然而，此種透過網際網路所為之「意思表示」，如何適用傳統法律所規範的意思表示？如何判定網路交易中契約之要約與承諾？而網路交易雙方之意思表示如何合致？契約何時生效？在我國實務上曾出現不同見解。尤以，近年來網路交易多次發生類似戴爾電腦(DELL)標錯價格事件，不同法院對於契約是否成立，亦採不同的見解。 綜觀我國民法針對要約、承諾所規範之相關條文，在電子商務網路交易應如何適用，成為從事電子商務業者的重要課題，本文擬從戴爾標錯價案之法院判決及實務，探討目前我國實務對於網路交易中契約成立之認定相關問題。 貳、我國實務對於網路交易中要約及要約引誘之認定 契約之締結，基於契約自由原則，原則上不須踐行一定之方式。換言之，只要當事人雙方意思表示獲得一致，契約即為成立。我國民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」亦有明文。然而，網路交易的賣方，是透過網路將交易資訊(包括產品規格、型號、價格及付款方式等等)使買方知悉，買方則透過網路上賣方所傳達的交易資訊，下單購買商品或服務。 依此情形，則賣方在網路所傳遞的交易資訊如何定性，將影響法院對於雙方契約是否已成立之認定？蓋，賣方在網路所傳遞的交易資訊，究竟應認為是民法第154條第2項前段所定：「貨物標定賣價陳列」，視為「要約」？還是同項後段「價目表之寄送」而認為是「要約之引誘」？此即關係到買賣契約是否成立之判斷。歸納目前我國實務對於賣家在網路上所呈現的商品交易資訊，大致有下列二種見解： 一、 要約說： 所謂「要約」，係指要約人以締結契約為目的而為之意思表示，因此當事人一方提出要約，他方就要約之內容加以承諾時，契約即為成立。此說主要是認為：賣家透過網路所呈現的交易資訊，是民法第154條所稱「貨物標定賣價陳列」，屬於要約。 台北地方法院簡易庭93年消簡第18號判決判決理由中，即認為：「貨物標定賣價陳列者，視為要約，民法第154條第2項定有明文‧‧‧而本件系爭電視在UB MALL網站上之廣告，既明確標有電視實圖、品牌、尺寸、商品功能描述及售價，究其實質，應足以認為與傳統買賣之陳列有同一之效果，從而，上揭廣告應視為要約之性質，而非僅是要約之引誘，且參諸消費者保護法第22條規定『企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容』，是在消費事件中，廣告之內容於契約簽訂後將成為契約內容之一部分，更應認為具有要約之屬性，而非要約之引誘。原告既本於逢陞公司之廣告要約而下單訂購，自屬承諾之通知，且因其承諾內容與要約之內容相互一致，是依民法第153 條第1項規定，雙方間之買賣契約即已成立。」 該裁判意旨中除以民法第154條第2 項「貨物標定賣價」作為認定網路上刊登廣告之行為屬於「要約」之性質外，判決理由更引用消費者保護法第22條所規定，企業經營者對於「廣告內容」應負擔之義務不得低於廣告內容，據以認定網路交易的賣家所為之廣告，屬於「要約」而非「要約之引誘」。 另外，在「戴爾公司網路標錯售價案」，台南地方法院98年訴字第1009號判決理由中對於買賣契約是否成立，其判決理由以：「‧‧‧本件被告(戴爾公司)在其網站刊登之優惠促銷活動內容，將各項編訂型號、規格、名稱之電腦商品分別標示優惠之售價而刊登在其網站，此刊登之內容，就各該電腦商品而言，因已編訂其貨物型號、規格、名稱，則就各該電腦商品已達確定或可得確定之程度，而其標示之售價亦已臻確定，依此實際情形判斷，本件被告在所屬網站所刊載相關買賣訊息之意思表示，自符合「要約」，應受其要約之拘束。」 該案審理過程中，戴爾公司雖以：戴爾公司線上商店如收到顧客之訂單時，網頁系統會自動回覆一封【訂單已收到】之郵件給顧客，該自動郵件明確載明【本郵件僅表示Dell已收到您的訂單，但並不表示Dell已接受您的訂單。‧‧‧Dell會在下一個工作日與您聯絡，以確認訂單的詳細資料，包括最後的總購買金額，以及您的Dell客戶編號和De ll訂單編號。】。並無一經買方允諾，即成立契約而受契約拘束之意，據以為答辯。然而法院卻以：戴爾公司上揭回覆內容：「僅係在契約成立後所自行發出之聲明，尚不得依此而援引民法第154條第1項之規定，主張被告已有預先聲明不受拘束，而認契約尚未成立。」認定戴爾公司與網路買家之契約已經成立。 綜上，要約說之立論是以網站所刊登之廣告將銷售產品之實圖、品牌、尺寸、商品功能描述及售價認為是民法第154條第2 項所定「貨物標定賣價」，據以認定網路上廣告屬於「要約」之性質，是以，買方依據網站刊登內容點選下單購買，即足認買賣雙方就買賣之標的及價金互相意思表示一致，認定契約成立。 二、要約引誘說： 「要約之引誘」是指欠缺締結契約之意思，表意人僅在使相對人對之為要約。故當事人為「要約之引誘」之意思表示者，其目的係為使他方對自己為「要約」行為後，再由自己做出「承諾」之意思表示，因而成立契約。 網路交易賣家所登載之商品資訊，依據行政院消費者保護委員會消保法字第0910000841號函釋認為：購物網站上之商品圖片及標價等資訊，其為虛擬商品而非實物，購物網站經營者僅將商品訊息透過網站傳遞給網路使用者，所以非為民法第154條第2項規定之「貨物標定賣價陳列」，且其性質較類似透過電子郵件傳遞網路商品資訊予消費者，應為同項後段「價目表之寄送」。除非消費者已經收到購物網站的確認訂購之電子郵件，雙方間有一致要約、承諾之意思表示，依民法第153條，買賣契約即為成立。 再者，由行政院消會者保護委員會於94年3月31日頒佈「網路交易定型化契約應記載不得記載事項指導原則」第10條「承諾期限」：「企業經營者應訂定合理之承諾期限，以網頁或其他方式，向消費者為明確之表示。」及該會「零售業等網路交易定型化契約應記載及不得記載事項」第五點「確認機制」：「消費者依據企業經營者提供之確認商品數量及價格機制進行下單。企業經營者對下單內容，除於下單後二工作日内附正當理由為拒絕外，為接受下單。」由行政院消費者保護委員會歷來相關函釋及指導原則觀之，均將網路賣家將商品資訊刊登於網路上的行為認定為「價目表之寄送」行為，而消費者在網路下單訂購後，仍須待賣家向買家為承諾之意思表示後，契約始為成立。 上開消保會見解，亦為98 年間「戴爾公司網路標錯售價案」之相關判決所採，在台中地院98年中消小字第11號及98年中消小字第12號採為判決理由認：「如於網頁出售實體商品，透過網路之訂購者（即本件原告）按商品供應者（即本件被告）於網路之指示完成交易，商品供應者仍須透過一般的管道，如郵寄、快遞等運送至訂購者，此與依型錄訂購商品並無不同，故宜認為在網頁上出售實體商品，為為不特定人多數人的廣告，僅為要約的引誘，而非要約本身。訂購人依網頁上說明告知信用卡號碼訂購商品，方為要約，商品供應者是否願意以網頁上所示的價格，交付商品，得自由決定。查本件被告於系爭網路張貼商品之相關訊息，其性質係對不特定人多數人之廣告，類如價目表之寄送，是依上開民法第154條第2項但書規定之說明，尚難認被告於網路上標售商品為要約。」 台北地方法院99年訴字第559號判決於理由記載：「被告(即戴爾公司)於系爭網站之『送貨』網頁（見本院卷第83頁）附註有『銷售條款與條件』點選項，並註記『【銷售條款與條件】中包含與您的權利義務有關的極重要事項，以及您可能適用的限制與排除規定。該條款與條件中包含賠償責任限制及保固資訊‧‧‧請小心閱讀該條款與條件』等語，而其中第2條『契約之成立』約定『2.1契約於Dell接受客戶訂單後始為成立』，足見被告自始即表明於其接受客戶訂單後始成立契約，消費大眾由此亦可知悉被告並無受拘束之意。」更以戴爾公司於網路上所標示「2.1契約於Dell接受客戶訂單後始為成立」條款，認定網路買家下單後，仍須待戴爾公司確認後契約始能成立，認定賣家刊登之交易資訊應屬要約引誘之性質。 參、結 論 綜上論陳，網路交易中賣家刊登的交易資訊，目前實務多數傾向定性為「要約之引誘」，然而究竟是「要約」或「要約之引誘」？實有待具體個案認定，此由「戴爾公司網路標錯售價案」中不同法院對於賣家刊登交易資訊之認定，卻有不同結果可知。 是以，從事電子商務之網路交易業者，為解決錯標商品價格、存貨不足無法供貨所衍生之交易風險，筆者建議：電子商務業者應於刊登商品廣告及交易資訊時，於明顯處特別標明「每筆訂單須應待賣方確認後成立」或「本公司確認客戶訂單後，雙方契約始為成立」等字樣，以加強賣方之交易確認機制，如此除了可以避免上開「要約」或「要約引誘」解釋之爭議外，日後亦可援引民法第154條第1項所定：「要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」，以利於日後爭議時舉證有利事實；尤以，電子商務業者標示上開文字，應於明顯處標示或放大字體、斜體字以提醒消費者注意，如此更可避免日後消費者依消保法施行細則第12條，主張該條款無效；而另一方面，電子商務業者對於訂單之回覆，亦應避免以自動回覆系統為之，加強確認機制，如此將可避免日後爭議及交易風險。 (文/方雍仁律師)

壹、前 言 過去二十幾年來，美國聯邦巡迴上訴法院 (CAFC )對於顯而易知性 (obviousness) 一直是採用所謂的「教示—聯想—動機」檢驗標準。在專利審查實務上，美國專利商標局(USPTO )要求審查員在依據專利法第 103 條核駁受審申請案時，必須引用並結合兩篇或兩篇以上的先前技術文獻 (prior art reference)，或引用單獨一篇先前技術文獻並結合申請人所承認的先前技術 (admitted prior art)。 在KSR專利侵權訴訟案件當中，KSR質疑這個檢驗標準的正當性，並由知名的法學教授 John Duffy 代表 KSR 向美國最高法院提出訴願，請求最高法院准予調閱 CAFC 的判決 (Petition for Certiorari)。換言之，負責審理專利訴訟的法院應該以更確實的檢驗標準來判斷專利請求標的的顯而易知性。 簡言之，CAFC在此案判決中，增加了判斷申請專利範圍需具有非顯而易見性的條件，這對於商業方法、軟體專利的影響非常重大，因爲在這些專利的申請範圍中，往往有某一部分在現有技術中已經存在。USPTO依據此判決，未來將可以不具有非顯而易見性爲由，駁回專利申請，這樣就會增加專利申請取得授權的難度，而涉嫌侵權人在訴訟上也可以涉案的專利不具有非顯而易見性爲由，降低自己在法庭上辯護的難度。此而接連地在2008.10.30 CAFC 也援用KSR之判決在廣受矚目的 In re Bilski案作出類似限縮的判決。也將深深影響未來軟體專利的審查基準，故而吾等想針對其非顯而易見性 (Non-obviousness)之見解來探討軟體可專利性之審查。 貳、美國軟體專利發展演進 美國軟體專利的發展，背後隱含著軟體技術的演進，早期軟體技術的實質內涵，大都僅是協助人們進行重複且例行的計算，基本上僅算是單純數學演繹法演練；因此，早期認為「電腦軟體」像等同於「數學演繹法」。進而深究「數學演繹法」的本質，若僅將數學演繹法的邏輯推理程序轉由電腦執行，那只可說是將人腦中的邏輯推理程序移植到電腦中，而藉由電腦執行的結果，其唯一的價值只是加速該數學演繹法的計算，並沒有創造出任何具有效益(useful)的應用(practical application)。 若依35 U.S.C. § 101之規定，要成為法定的專利標的必須要是一種新穎且實用(new and useful)的方法(process)、機械(machine)、產品(manufacture)、組，成物(composition of matter)，或上述四種類型的改良(improvement)。所以最高法院才在早期的Benson案例中，認為「數學演繹法」類似一種「抽象概念Abstract idea」，若僅是透過電腦執行該「數學演繹法」，並企圖籍專利先佔(preempt)該數學演繹法，該專利範園並非35 U.S.C. § 19.1.，所欲保護的專利標的。 此外，最高法院Benson案判決的解讀，曾經一度排除所有「演繹法」(general algorithms)」之可專利性，但關稅暨專利土訴法院(CCPA)在 Chatfield案中確立最高法院在Benson案，僅在禁止「數學演繹 (mathematical algorithms )」本身的可專利性，而具可專利性的技街往往往係針對特定的問題而發展階段性(step-by-step)的解決步驟，這是廣義一種廣義的「演繹法(general algorithms) 」，故不應排除「演繹法(general algorithms)」之可專利性。而CCPA在Chatfield案中，卻再次確定數學演繹(mathematical algorithms)本身並不具可專利性。 直到最高法院於Diamond v. Diehr一案中，首次認同「電腦軟體( computer process)」符合35 U.S.C. § 101之可專利性。最高法院認為不可專利性之標的僅包令，自然法則（laws of nature)、自然現象(natural phenomena)及抽象概念(abstract ideas)三種，若要確定其是否為專利法定標的(subject matter)，最高法院揚棄了「point of novelty 」的判斷原則，而認為需就其整體專利範園(claims as a whole) 進行審查，方可判斷其是否為35 U.S.C. § 101之法定標的，並進一步指出「若將自然法則或數學演繹法庭、用於習知之結構或流程，其發明仍具可專利性。因此， Diehr案可說是確立「電腦軟體」專利性的重要里程碑。 此外，關稅暨專利上訴法院(CCPA)也在1980年代初期一連串的案例中發展出「Freeman-Walter-Abele Test」，這即是著名的「Two-Steps of Test(二階測試法)審查方法，該審查步驟中需先判斷專利權利範圍是否直接或間接引用一數學演繹法，則需就整體專利權利範圍(as a whole)進一步判斷「該數學演繹法是否應用於權利範園中的實體元件 (physical elements)或執行步驟(process steps) 」，若該數學演繹法實際應用於權利範園中的實體元件或執行步驟，該專利權利範囝即具可專利性。而「Freeman-Walter-Abele Test」亦成為往後法院在審理「數學演繹法相關發明」或「電腦軟體相關發明」是否可專利性的重要依據。 此狀況直到1994年的Alappat案，聯邦巡迴上訴法院(CAFC)方才正式認定「Two-Steps Test(二階段測試法)」並非合適的判斷方法，最合適的判斷原則仍需回歸美國最高法院於Benson案中所建立的原則-- 認為並不需要去區分專利申請範圍中是否直接或間接引用數學演繹，因為只要該整體專利申請範圍是專利所欲保護的法定標的，即具可專利性，並不會因為其專利範圍包含數學公式、電腦程式，而喪失其可專利性。 藉由Alappat案，法院在審理「數學演繹法或電腦相關發明」不再拘泥於數學演繹法本身是否與實際應用於專利權利範圍，而是就整體的權利範圍(as a whole)判斷其是否其備35 U.S.C. § 101可專利性之實體效益(practical utility)。隨著20世紀末期電子商務技術的快速躍進，軟體專利的發展可是說達到了極致。因此，在1998年State Street Bank & Trust Co.一案中，明確揚棄「 Two-Steps Test(二階段測試法) 」並認為「只要運用一數學演繹方式創造出有效(useful)、具體(concrete)及明確 (tangible)的結果，其均具可專利性」。在State Street Bank案中，CAFC正式終止對「數學演繹法(mathematical algorithm)之不可專利性的限制，這讓「數學演繹法」專利澈底擺脫長期加諸於其身的限制。進而CAFC更於1999年的AT&T Corp.v. Excel Communications 一案中，再次放寬「數學演繹法」之可專利性，往昔認為「需透過數學演繹法已完成實體轉換(physcical transformation)，或應用於實體定件(Physcial elements)，其方具可專利性」，CAFC認為「實體轉換或應用於實體元件」，並非可專利性之必要條件，只要利用該數學演繹法創造出有效（useful）、具體(concrete)及明確(tangible)的結果，即可具可專利性。CAFC於State Street Bank案及AT&T案的判決建立了「數學演繹法及商業方法」之可專利性，其中受益最大的即是「純軟體技術」及「商業方法」，因為其不再受限於「實體轉換(physical transformation)或需應用於實體元件(physical elements) 」之限制，這亦助長了20世紀末電子商務專利的快速發展。 參、美國軟體專利審查要件 一、新穎性 (35 U.S.C.I02)之判斷 欲取得專利之保護，除了必須是35 U.S.C. 101所保護之專利標的外，該發明專利必須是尚未公開使用且公眾尚未知悉之發明，這即是 U.S.C.102所規範的專利「新穎性(novelty) 」。審查該發明專利是否具備「新穎性(novelty)」要件，必須針對「發明專利」與「習知技術(prior art)」進行比較，進以判斷該發明專利是否為習知技術所揭露。首先，必須先確認該「發明專利」未為習知技術所揭露，因此，依35 U.S.C .102(a)需先進行前系檢索，前案檢索之資訊應包含： (1) 公開專利資料( Patent Publications) (2) 專利資料以外之公開資料 (printed publications other than patent publications); (3) 公眾知悉之發明（Otherwise publicly known inventions） 同時，亦必須確定權利人是否是第一個提出該專利申請之發明人，在其提出專利申請前不存在任何己見於刊物、已公開使用或已為公眾所知悉之相關資訊(§ 102 e、g)。若確定該發明專利未揭露於習知技術之中，審查委員需進一步確定該發明技術是否是「顯而易見性( obviousness) 」，若未揭露於習知技術中，但該發明專利確是「熟知該技藝人士(skill in the pertinent art)」可輕而預見，該發明專利仍不具可專利性，故具備「新穎性」之發明專利仍需進一步確認其是否具備「非顯而易見性(non-obviousness)」。 二、非顯而易見性(35 U.S.C. 103)之判斷 美國專利法第103 條所稱之「明顯(obvious)」，其規範內容係在於排除申請專利之發明其所屬技術領域中具有通常知識者，可依據一份或多份引證文件中揭露之先前技術，並參酌申請時的通常知識，以轉用、置換、改變或組合等方式，運用先前技術完成之顯而易見的發明。非顯而易知性規定於美國專利法第103 條，即雖然發明無第102 條所揭示或敘述之情況，如果申請專利之發明與先前技術之差異，在發明完成時，對於該技術有通常知識者，申請專利之發明整體為顯而易見，仍無法獲得專利。換言之，該發明或創作具有非顯而易見之性質，其申請專利範圍與先前技術之差異，係在於其突出之技術特徵或明顯優越之功效，非熟悉該項技術者所顯而易知的。 不過，進步性雖為專利要件之一，亦為一種不確定之法律概念，因此在專利要件中，進步性是發明取得專利權最難跨越之門檻，也最不容易有絕對客觀的標準，容易發生爭議。所以，美國過去要判斷申請案請求之發明是否為發明，經常流於專利審查人員或法官的個人主觀判斷。在1952 年美國專利法修法時把「非顯而易知性」納入專利要件後，有關判斷「非顯而易知性」與否之首件重要案例為1966年之Graham v. John Deere Co.案，本案上訴人Graham 擁有「擺動犁之握柄之彈簧鉗」(Clamp for vibrating Shank Plows)之專利，該裝置的主要設計目的係用來承受當在耕耘充滿石頭的地時，犁的握柄所受到的衝擊，而且也能避免損害到犁之結構本身，本案係上訴人認為被上訴人所擁有之裝置侵害其專利權因而向法院提訴。 1955 年，第五巡迴上訴法院認為當該組合專利能夠以一個簡單及其他更有益的方式產生原來之結果(an “old result in a cheaper and otherwise more advantageous way”)，系爭專利應屬有效；但在1964 年，第八巡迴上訴法院則是認為該組合專利並沒有產生任何新的結果，所以系爭專利為無效之專利。 最後因為兩個巡迴上訴法院對於此一專利之有效性見解歧異，因此上訴人Graham 便上訴至最高法院。 該案中，最高法院發展出決定發明是否具非顯而易知性要件，必須在以下背景進行判斷：(一) 確認先前技術之範圍及內容；(二)確認先前技術與申請系爭請求項之差異；(三)確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常知識之技術水準；(四)參酌非顯而易見性之次要判斷因素(secondary consideration)，或稱客觀證據評量，包括解決長久未能解決之技術難題、他人的失敗、具有商業上成功的事實等 。因此以上用以判斷非顯而易知性的四個需要實際調查之事實，即所謂的「四步測試法」(“four-step test” or “Graham test”)。其後 CAFC 據 Graham的「四步測試法」判斷流程訂定出熟知的TSM測試法(teaching-suggestion-motivation test) ，並且主張進行TSM測試時，在舉證上捨棄合理的優勢證據 (preponderance of the evidence)，而必須提出明確且令人信服的證據。 三、美國有關非顯而易知性判斷之前導判例簡介 美國最高法院在1966年Graham v. John Deere案創設了審查非顯而易知性的要因（factors）︰ (1)決定先前技術之範圍及內容； (2)確認先前技術與申請專利範圍之差異； (3)確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準； (4)評估第二層考量（secondary consideration）之證據。 該案也創設了「教示、建議及動機」檢測法（teaching, suggestion, or motivation, 簡稱TSM），長期以來已為USPTO審查先前技術中已知元件之組合是否符合專利法第103條(a)非顯而易知性之分析方法。另外在In re Kahn案，法院指出「動機」即為發明人所面臨的問題，審查人員必須說明會引導該發明所屬技術領域中具有通常知識者完成申請專利之發明的動機。而在Alza案，法院指出TSM檢測係要求︰該發明所屬技術領域中具有通常知識者理解先前技術所揭露之內容後是否被發明人所面臨之一般問題所啟發，而完成請求項中所記載之組合。該檢測之目的係防止後見之明侵入非顯而易知性之分析。此外在Dystar案，法院指出該先前技術之教示是否教示了申請專利之發明無法達成，或是否教示了先前技術之組合。該檢測之目的係避免後見之明的不當推論及避免不詳細敘明理由。法院並評論該檢測並非一種僵化、唯一的規則（rigid categorical rule）。 而在Dippin案，法院指出組合之動機可以揭露於通常知識或欲解決問題之本質。商業成功、長期存在之需求或其他人之失敗亦可能有關聯。(待續) (文/李珍權 顧問)

一、前言： 隨著網際網路的蓬勃發達，加速了資訊流通的速度，網路不僅改變了現代人的生活形態及交易模式，在結合了手機的運用後，網路更進而改變了人類的溝通模式。網際網路服務業(ISP，Internet Service Provider)是網路發展中的服務平台業者，依據業者所提供之服務事項，又有所謂IAP(Internet Access Provider；網際網路連線服務業者)、ICP(Internet Content Provider；網際網路內容提供業者)，以及ASP(Application Service Provider，網際網路應用軟體服務業者)。 中國政府為規範網際網路資訊活動，於2000年9月20日通過「互聯網資訊服務管理辦法」，該法第 2條規定：「在中華人民共和國境內從事互聯網資訊服務活動，必須遵守本辦法。」而該辦法亦規定：「互聯網資訊服務」即為通過互聯網向上網使用者提供資訊的服務活動。根據前開辦法，「互聯網資訊服務」區分為「經營性互聯網資訊服務」與「非經營性互聯網資訊服務」，兩者區別為：前者係有償提供資訊或者網頁製作等服務活動；後者則為無償提供具有公開性、共用性資訊的服務活動。 本文擬探討之ICP許可證(中華人民共和國電信與資訊服務業務經營許可證)，是針對進入通過互聯網向上網用戶提供有償資訊、網上廣告、代制作網頁、電子商務及其它網上應用服務的企業必須辦理的網絡經營許可證。依據中華人民共和國「互聯網資訊服務管理辦法」第四條規定，中國對經營性互聯網資訊服務採許可制，而對非經營性互聯網資訊服務實行備案制。是以，國內企業如擬經營性網站必須辦理ICP 許可證，否則就屬於非法經營。未取得許可或者未履行備案手續而從事互聯網資訊服務時，即屬於違法行為，且ICP許可證有效期限為5年，每年年檢一次，否則亦屬非法經營。 又，依據「互聯網資訊服務管理辦法」第22條規定，未在其網站主頁上標明其經營許可證編號或者備案編號的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令改正，處5,000元以上50,000元以下的罸款，此企業亦不可不注意。 二、法律依據： 目前依據中國對於ICP業者之申請及管理，我國網際網路服務業者欲進入中國從事經營性互聯網資訊服務主要涉及之法令為： (一) 「互聯網資訊服務管理辦法」(國務院第292號令) (二) 「中華人民共和國電信條例」(中華人民共和國國務院令第291号) (三) 「非經營性互聯網資訊服務備案管理辦法」(資訊產業部令第33號) (四) 「互聯網IP地址備案管理辦法」(資訊產業部令第34號) (五) 「中國互聯網路功能變數名稱管理辦法」(資訊產業部令第30號) (六) 「外商投資電信企業管理規定」(國務院第333號) (七) 「電信業務經營許可證管理辦法」(資訊産業部令第19號) 三、主管機關： 依據「互聯網資訊服務管理辦法」第七條：從事經營性互聯網資訊服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院資訊產業主管部門申請辦理互聯網資訊服務增值電信業務經營許可證。 準此，從事經營性互聯網資訊服務地方主管機關於中央係屬於國務院工業和資訊化部；地方則屬省、市通信管理局。 四、網際網路業者申請ICP許可需備資格： 首先，依據「互聯網資訊服務管理辦法」第6條規定：「從事經營性互聯網資訊服務，除應當符合『中華人民共和國電信條例』規定的要求外，還應當具備下列條件：(一)有業務發展計劃及相關技術方案； (二)有健全的網路與資訊安全保障措施，包括網站安全保障措施、資訊安全保密管理制度、用戶資訊安全管理制度；(三)服務項目屬於本辦法第五條規定範圍的，已取得有關主管部門同意的文件。」 而對於外資從事經營性網際網路資訊服務，「互聯網資訊服務管理辦法」僅規定：經營性網際網路資訊服務提供者申請在境內、境外上市或者同外商合資、合作，應當事先經國務院資訊產業主管部門審查同意。(「互聯網資訊服務管理辦法」第17條)。再者，依「中華人民共和國電信條例」第80條規定：「外國的組織或者個人在中華人民共和國境內投資與經營電信業務和香港特別行政區、澳門特別行政區與臺灣地區的組織或者個人在內地投資與經營電信業務的具體辦法，由國務院另行制定。」 又，依據國務院2008年修正之「外商投資電信企業管理規定」第5條規定：外商投資電信企業的註冊資本應當符合下列規定： (1)經營全國的或者跨省、自治區、直轄市範圍的基礎電信業務的，其註冊資本最低限額為10億元人民幣；經營增值電信業務的，其註冊資本最低限額為1,000萬元人民幣；(2)經營省、自治區、直轄市範圍內的基礎電信業務的，其註冊資本最低限額為1億元人民幣；經營增值電信業務的，其註冊資本最低限額為100萬元人民幣；上開所謂增值電信業務即包含：（1）電子郵件；（2）語音郵件；（3）在線資訊和資料檢索；（4）電子資料交換；（5）增值傳真服務（包括儲存和發送、儲存和檢索）；（6）編碼和規程轉換；（7）在線資訊和/或資料處理（包括交易處理）等業務。 依據國務院2008年修正之「外商投資電信企業管理規定」第6條第2項規定：「經營增值電信業務(包括基礎電信業務中的無線尋呼業務)的外商投資電信企業的外方投資者在企業中的出資比例，最終不得超過50%。 」換言之，我國網際網路服務業者擬於中國境內從事經營性網際網路資訊服務時，依據前開規定，除須以中外合資、合作方式為之外，其股權更不得逾50%。 五、我國網際網路業者擬於中國申請ICP許可需注意事項： 由於我國網際網路服務業者如擬於中國申請ICP許可從事經營增值電信業務者，除應先符合資本額之規定：全國的或者跨省、自治區、直轄市範圍：1,000萬元人民幣；省、自治區、直轄市範圍：100萬元人民幣。再者，需注意：經營增值電信業務(包括基礎電信業務中的無線尋呼業務)的外商投資電信企業的外方投資者在企業中的出資比例，不得超過50%之限制。尤以，依據「外商投資電信企業管理規定」第10條規定：經營增值電信業務的外商投資電信企業的外方主要投資者應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。 依據前述，外商(我國網際網路服務業者)如欲投資中國，從事增值電信業務的經營性網際網路資訊服務，仍應採中外合資之企業形式為之，且需注意法令限制，出資比例不得超過50%。另需注意者，我國網際網路服務業者擬於中國境內經營之經營性互聯網資訊服務，除應依據「互聯網資訊服務管理辦法」第7條規定，向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院資訊產業主管部門申請辦理【互聯網資訊服務增值電信業務經營許可證】外，依據「中華人民共和國電信條例」第9條之規定：「經營增值電信業務，業務覆蓋範圍在兩個以上省、自治區、直轄市的，須經國務院資訊產業主管部門審查批准，取得《跨地區增值電信業務經營許可證》；業務覆蓋範圍在一個省、自治區、直轄市行政區域內的，須經省、自治區、直轄市電信管理機構審查批准，取得《增值電信業務經營許可證》。」由於網際網路服務業者經營之相關業務屬增值電信業務，且業務範圍通常是覆蓋2個以上省、自治區、直轄市；是以，依據前開條規定，如擬進行申請，應取得【跨地區增值電信業務經營許可證(簡稱IDC牌照)】或【增值電信業務經營許可證】。 六、結論： 綜上所述，中國政府為規範網際網路資訊活動制定相關法令以為管制。是以，我國網際網路服務業者，如擬進入中國市場，礙於現行法令限制，似應以中、外合資方式為之，或以具有中國籍之第三人名義申請取得ICP許可證，再由雙方以契約方式約定雙方之權利、義務，抑或考慮可先設立中資企業申請ICP許可後，再藉由技術合作或公司合併等方式間接取得許可，以符合相關法令及規定。 (文/方雍仁律師)